梁慧星:难忘的1979—1986
作者:梁慧星 来源:中国法学网 原文时间:2010年09月08日 所属领域:法治建设 浏览次数:[简洁模式]

——为祝贺导师王家福先生八十大寿而作

引子

改革开放第一个十年,中国法学界发生了三件大事。一是法学研究所召开民法经济法学术座谈会,形成所谓“大经济法观点”与“大民法观点”的对立,引发民法学经济法学两大学科旷日持久的学术论争;二是立法机关启动第三次民法起草,后因立法方针变更,改为“先制定单行法”,中途解散起草小组、暂停民法起草;三是执行“先制定单行法”方针遭遇立法“瓶颈”,立法机关制定民法通则,招致经济法学界的猛烈批判,终于排除重重阻碍获得成功,成为中国迈上民权法治之路的里程碑,中国特色社会主义法律体系的奠基石。

1.民法经济法座谈会

(1)经济法概念的提出

中国在粉碎四人帮之后,纠正十年文化大革命及左的思想路线错误,拨乱反正,将国家生活的重心转移到经济建设上来,重新重视法律手段在国家治理和国民经济建设中的重要作用,陆续制定了若干调整经济关系的立法。1978年5月胡乔木同志发表《按照经济规律办事、加快实现四个现代化》一文,其中论及加强“经济立法与经济司法”。[1]1979年第五届全国人大二次会议上叶剑英同志的讲话,第一次提及“经济法”概念。但从叶剑英同志的讲话内容看,他所谓“经济法”,并无作为独立法律部门的含义,而是民法、民诉法、婚姻法、计划法、工厂法、能源法、环境保护法等有关经济的法律法规之总称。[2]

当时改革方向尚不明朗,正所谓“摸着石头过河”,恰在此时,苏联拉普捷夫的现代经济法学理论被介绍进来,致有相当一部分学者(包括民法学者)认为中国的经济改革应该沿着苏联的方向,强化指令性计划和行政管理,坚信民法属于资产阶级的法律,不能适应社会主义经济关系法律调整的要求,应当被一个新的法律部门所取代。加之法学教育和法学研究在长期中断之后刚刚恢复,还不可能为国家立法提供关于法律体系、法律部门划分等方面的科学理论,导致当时一些领导同志对“经济法”概念的错误理解。据说彭真同志讲过“经济法是基础法,是最重要的法”,赵紫阳同志讲过“刑法、民法也固然要,但是最重要的是经济法”。[3]

在当时特殊历史背景之下,许多法学者将一些领导同志讲话中所说的“经济法”与苏联现代经济法学派所谓“经济法”直接挂钩,认为国民经济应当由一个崭新的法律部门统一调整,建议国家制定经济法典或经济法纲要,建议取消民法或者将其贬为个人关系法。在短时间内迅速造成经济法学的虚假繁荣。[4]

其时王家福先生担任法学研究所民法经济法研究室主任,经常与同志们讨论民法的前途、经济法的调整对象、民法与经济法的关系及社会主义的法律体系构建这些问题,认为国家立法必须有科学理论作为依据和指导,否则经济立法一旦迷失方向、步入歧途,必将给改革开放和四化建设带来难于补救的危害。

(2)全国法学规划会议

1979年3月21-31日,中国社会科学院法学研究所在北京召开了“全国法学规划会议”。有全国法学研究机构、政法院系、中央和京津沪等地政法机关共46个单位的129位代表出席会议。中国社会科学院党组成员、副秘书长兼法学研究所所长王仲方同志[5]作了题为《解放思想,面向实际,繁荣法学,努力为四个现代化服务》的报告。会议讨论制定了《全国法学研究(1979-1985)发展规划纲要》。中国社会科学院副院长于光远同志到会讲话。最后全体代表还听了中央领导同志的重要讲话。[6]

于光远同志在讲话中,特别谈到社会科学的历史使命。他说:“我们的国家正在为本世纪末把我国建设成为四个现代化的社会主义强国而奋斗。为了完成这样伟大的历史任务,社会科学各个领域都要作出自己重大的贡献,其中就包括法学。”法学研究者不仅要撰写科学论文和学术著作,还要“对立法工作、司法工作等提出的实际问题进行研究,写成研究报告,提出有科学论据的意见”;法学研究者要主动进行立法研究,“哪个法要立,哪个法不立,哪些法先立,哪些法后立,问题一大堆。立法工作免不了都要找到我们法学工作者头上来,我们要采取主动,作好这方面的准备”;于光远同志还特别指出,法学研究应该“独立思考,只服从真理”,“只能服从真理,不能服从错误”。[7]

正是在法学研究所学习贯彻“全国法学规划会议”精神的过程中,王家福先生提出召开学术研讨会推进民法经济法学术研究,主动为国家经济立法做好理论准备的建议,得到研究室同志们的赞同和法学研究所领导的支持。

(3)民法与经济法学术座谈会

在经过充分筹备之后,于1979年8月7-8日,在沙滩北街15号中国社会科学院法学研究所(后院西小楼底层会议室兼饭堂),召开了挑起中国民法学经济法学论争的、已载入中国法制史册的“民法与经济法学术座谈会”。座谈会预设三个问题:(一)我国应制定什么样的民法,即民法的调整对象是什么?(二)如何处理民法与经济法的关系?(三)中国应建立什么样的立法体系?应邀参加座谈会的有在京的政法院系、财贸学院的法学理论工作者和政法机关的实际工作者50多人。与会同志就制定民法的重要性、制定什么样的民法,以及民法与经济法的关系问题,进行了热烈的讨论。

(4)“大经济法观点”与“大民法观点”

两天的讨论会,从始至终发言踊跃、气氛热烈,并形成相互对立的两派理论观点。也有一些参加者犹豫不定,未明确表示自己的立场。相互对立的两派理论观点,当即被赋予了“大经济法观点”和“大民法观点”的称谓,并在会后演化成民法学与经济法两个学科之间长达七年之久的学术论争。

所谓大经济法观点,主张经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间,以及它们与公民之间,在经济活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。经济法是国家领导、组织和管理经济的重要工具,是社会主义法律体系中的一个崭新的独立法律部门。而民法则只调整公民个人之间的财产关系和人身非财产关系。

所谓大民法观点,主张凡是横向的经济关系包括社会主义组织之间、社会主义组织与个人之间以及个人与个人之间的财产关系,均由民法调整。经济法仅调整纵向的经济管理关系,并认为经济法不构成独立的法律部门。

会上主张大经济法观点的是北京大学的魏振瀛先生、北京市委党校的齐珊(刘岐山)先生、北京政法学院的江平先生和法学研究所民法经济法研究室的余鑫如先生。[8]

魏振瀛先生说:“我的初步意见是制定若干基本法。每一个基本法作为调整一定领域的经济关系的基本准则。其中有些是涉及全局性的。例如,企业法,主要规定企业在财产和经营管理上的职责、权利和义务,企业和其主管部门的经济关系。计划法,主要规定国民经济计划管理的原则和办法,计划调节和市场调节的关系。合同法,作为调整社会主义组织之间的经济关系的基本法。此外,还应结合有关经济部门制定相应的基本法。”“民法主要调整公民个人之间的经济关系和一定的人身关系。个人与社会主义组织之间的经济关系,有些可以由民法调整(如损害赔偿),有些可以参照适用经济法规的有关部分。”[9]

齐珊先生主张:“我们首先要解放思想,敢于突破《拿破仑法典》以来所形成的民法概念。作为中华人民共和国的法律体系和法律部门,不能由人们的主观意志随意建立,也不能无条件地沿用传统的体系,而应该从我国的实际出发,根据它所调整的经济关系和社会关系的性质来决定。”“目前我国的经济管理体制,正处于改革之中,制定一部经济法典,条件还不具备。但是根据需要和可能,应该首先制定经济立法的若干指导原则,以便在此前提下分别制定单行的经济法规,使法规和法典结合起来,相互补充,以待条件成熟时,制定出一部较为完备的经济法典。”[10]

江平先生认为:“从所调整的财产关系的性质来看,经济法所调整的是生产领域中的商品关系,也就是直接为商品生产服务的商品流通各个环节,如原料的供应和产品的销售、物资的调拨、贮存、运输、保险、基建、信贷、结算等。这种商品关系的基础是生产资料公有制,它主要包括为实现商品生产和商品流通,对国家财产和集体财产所实行的各个管理环节,如土地管理、各种资源管理、财政管理、物资管理等。民法调整的是消费领域的商品关系,主要是指公民以其劳动所得,用商品交换形式获取自己生活所需的消费品。这种商品关系的基础是生活资料的个人所有。”“因此,经济法调整的是社会主义组织之间直接或间接的计划而产生的,以生产资料公有制为基础的,生产领域中的商品关系。民法调整的是公民之间或公民与社会主义组织之间、以生活资料个人所有为基础的、消费领域中的直接或间接的商品关系及某些人身关系。”[11]

余鑫如先生认为:“从指导和促进经济建设的角度来说,把调整社会主义经济在流通范围内的各项经济活动的规范和调整国家主管部门、管理机关领导和组织经济活动的有关规范,都包括在经济法的范围内是比较适合的。”“总之,把经济法独立成为一个门类,把社会主义组织间在流通范围内的经济活动,从民法调整的对象中划分出来,归到经济法门类里去,是值得考虑的。”[12]

主张大民法观点的是人民大学的佟柔先生和导师王家福先生。佟柔先生认为:“社会主义商品(包括采取商品形式的产品)关系是我国社会关系的一种,当事人处于平权地位而发生对价关系就是适应和调整这类社会关系的法律规范的特征。我认为具有这类特征的法律规范属于民法部门。”“由于各个经济过程中包含着几种经济关系,几种经济规律在其中起作用,所以在经济法规中不仅需要民法规范,也需要包括别种法律部门的规范。只有这样,才能从纵、横两方面对经济过程进行调整,从而能较好地体现按经济规律办事的要求,以利于国民经济有计划、按比例、高速度地发展。当然,由多种法律部门的规范组成的经济法规,无论是单个的或是它们的总体,都不构成独立的法律部门,也没有它自己所专有的调整方法。”[13]

王家福先生指出:“社会主义现代化建设的宏伟事业,十分紧迫地把制定民法的任务提到我们面前。民法并非人们通常理解的公民法、私法,而是调整以财产所有和财产流转为内容的经济关系的财产法。”“制定民法是改革经济体制,加快实现四个现代化步伐的要求。我国的经济体制,基本上是五十年代苏联管理体制的移植。权力过分集中,用行政手段管理经济,企业无权地位等弊病,已成为实现四个现代化的严重障碍,非改革不可。而要推行经济改革,并巩固经济改革的成果,就必须制定民法,扩大民事法律关系。”“国际国内历史经验表明,如果没有民法,不强调平等互利的民事法律关系,共产风就可能连延不断,官商、官工、官农的衙门作风,就会改头换面猖行于世,经济改革就有落空的危险。”“有了民法和各种经济法规,就不必再制定经济法典。这是因为,一是它没有统一的调整对象,统一的调整方法;二是它容易过分突出经济行政管理,不利于当前正在开始进行的经济改革;三是它内容重复,人为地把单位、个人参与的统一的经济生活割裂开来。”[14]

另有两位学者似持中间立场,即法学研究所所长孙亚明先生和北京大学的芮沐先生。孙亚明先生作为此次座谈会的主持人,并未明确表明自己的主张,只作了题为《研究民法、经济法的基本出发点》的发言。孙亚明先生指出:“民法是调整经济关系的,经济法也是调整经济关系的。但二者调整的经济关系应当在范围上有所不同,在内容上有所区别。如果合二而一,搞一个称作财产法的统一的基本法,这种设想是值得认真考虑研究的。”[15]实际上孙亚明先生的基本主张是民法调整横向的经济关系,经济法调整纵向的经济关系,属于大民法观点。[16]

北京大学的芮沐先生主张:“应从分析社会的生产关系入手,研究我国社会经济的全部活动。首先要分析社会主义社会的基本经济关系,确定社会主义经济关系中各种主体(集体的、个人的)的地位和作用,及其组织情况,分析和调整这些主体参加的具有不同特点的经济活动,这些应该是划分各种不同经济立法领域的主要标准。把这些因素结合起来,例如由经济法调整建立在生产资料公有制基础上的经济组织之间的经济关系,而民法则调整个人在社会经济中的地位、其财产所得及其在经济活动中的权利义务关系。设想这样做还是行得通的。”[17]可见,芮沐先生的主张最接近大经济法观点,只是与前述大经济法观点的主张者有一个区别,这就是芮沐先生不赞成将民法看做与作为“公法”的经济法对立的“私法”。他在发言中指出,“在我们国家,不能像资本主义社会中公、私法的对立那样,把经济法和民法对立起来。”[18]

日本学者铃木贤分析说,从八位学者的发言看,参加论争的两派的出发点,均非纯粹对理论的关心,而是专注于推进国家立法(特别是民事立法)。明确采取大经济法立场的四位发言者,加上接近大经济法立场的芮沐,占了八分之五的比例,而明确采取大民法立场的发言者仅佟柔、王家福二人。可见,从民法与经济法论争之始,经济法一方就占据了绝对的优势。[19]

2.民法与经济法论争的展开

座谈会之后民法经济法论争很快在全国展开。根据铃木贤的研究,1979年法学研究所的座谈会之后,民法、经济法的关系问题,很快成为中国法学界大规模学术论争的焦点。各种法学杂志、报纸、民法经济法教科书,及在各地召开的学术讨论会、座谈会,成为这场学术论争的舞台。仅从外国人可以收集到的各种刊物发表有关民法经济法论争的论文数分析,参加论争的学者有150多人。[20]至1985年,就召开了九次全国性大型学术讨论会。[21]此外,全国各地召开的地区性的或者小规模的讨论会还很多,只是迄今未有统计。以下介绍最重要的几次全国性讨论会。

(1)民法、经济法学术讨论会(北京

1980年6月,北京市法学会民法经济法专业组在北京召开“民法、经济法学术讨论会”,邀请在京的大学法律系、政法学院、财贸学院、经济学院、法学研究所的学者60多人与会。预设三个讨论题:(一)经济法的法律部门性;(二)民法调整对象和经济法调整对象的划分标准;(三)民法、经济法的科学体系。从后来出版的会议论文看,明确主张大经济法观点的七位学者是北京政法学院的陶和谦先生、人民大学的郑立先生、北京财贸学院的丁耀堂先生、北京大学的刘隆亨先生、北京政法学院的徐杰先生、财政部研究所的李必昌先生、北京大学的杨紫烜先生;主张大民法观点的两位学者是人民大学的佟柔先生和公安大学的王金浓先生。此时经济法学仍占绝对的优势。[22]

(2)高等院校法学教材会议(郑州)

1980年9月司法部在河南郑州召开“高等院校法学教材会议”。会上决定的“经济法教材编写大纲”,肯定经济法是一个独立法律部门,并基本上采用了顾明同志[23]的经济法定义:“我国经济法,是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织之间,及其与公民之间的经济活动所发生的社会关系的法律规范。”[24]以高等院校教材的形式,肯定了经济法的独立法律部门地位。[25]

(3)全国经济法制工作经验交流会(北京

1982年9月,国务院经济法规研究中心[26]在北京召开“全国经济法制工作经验交流会”。有来自28个省市自治区、国务院各部委、司法部门和法学研究机构的200多人出席会议。会议主要讨论“1982-1986年经济立法规划(草案)”,并讨论经济法理论问题、人才培养问题及经济法宣传和出版问题。1982年9月11日的人民日报载文《第一次全国经济法制工作经验交流会在京举行》,对会议作了报道。[27]

(4)全国经济法理论工作会议(沈阳)

有必要特别谈到1983年10月国务院经济法规研究中心在沈阳召开的“全国经济法理论工作会议”。会议在肯定经济法独立法律部门前提下,讨论经济法的概念、基本原则、经济法律关系及成立全国经济法研究会等问题。法学研究所出席会议的是孙亚明所长、薄凤阁先生和我。实际邀请的是王家福先生,王先生让我代替他出席会议。大会发言,几乎一边倒地肯定经济法是一个独立法律部门,调整纵横统一的经济关系。唯孙亚明所长的发言稍有差别。[28]

我提交大会的论文题目是《论国民经济的综合法律调整》[29],回避了经济法是否独立法律部门问题,而沿着王家福先生组织撰写的《经济建设中的法律问题》一书[30]的基本思路,主张国民经济不能单靠某一个法律部门,要靠多个法律部门、多种法律手段,相互协调配合,进行综合法律调整。但我的论文被会议组织者认定为“资产阶级民法观点”,没有作为会议论文印发,更未安排大会发言。我在小组会上的几次发言,在会议简报上也竟然只字未提。

我回京后向王家福先生汇报了会议情况及我的感受。认为沈阳会议偏离了学术平等的轨道,并对国务院经济法规研究中心压制不同学术观点的做法表示反感。我向王家福老师提了一个建议:民法学不能总是处于被动防守地位,总是替自己辩护,我们应当改采主动进攻的策略,我们也应当研究经济法理论,提出我们的经济法观点,特别要打破苏联拉普捷夫纵横统一经济法理论一统天下的局面。

(5)全国经济法理论学术讨论会(北京

王家福先生与研究室副主任王保树先生等筹划,于1983年12月2-7日在北京(车公庄大街北京市政府第四招待所)召开了著名的“全国经济法理论学术讨论会”。出席会议的,不仅有民法学者、经济法学者,还特别邀请了法理学、行政法学和宪法学等学科的学者,还邀请了全国人大常委会法制工作委员会、国务院经济法规研究中心、最高人民法院、中国法学会及新闻出版方面的代表,共112人。中国社会科学院副院长张友渔先生出席开幕式并讲话。会议预设四个讨论题:(一)我国经济法的概念、调整对象和调整方法;(二)经济法与民法、行政法的关系;(三)经济法律关系的主体;(四)中国特色的经济法的体系和经济法学体系。

会上发表的论文,汇编为《经济法理论学术论文集》。[31]编入论文集的论文,均经作者本人审阅,有的作者还作了适当修改,按照会议四个问题排序。张友渔先生的讲话稿《坚持理论联系实际,努力开创社会主义经济法学研究的新局面》,排在前面作为“序言”。王家福先生作为会议主持者,在会上没有表明自己的立场,只是在大会闭幕时的会议总结报告中,回顾了几年来中国经济法学的发展并列举指出有待进一步研究的课题。王先生的总结报告排在论文之后。会议全部发言记录,按照对四个问题的顺序编辑整理,作为“会议发言纪要”排在书末。

根据铃木贤的分析,该文集汇编的25篇论文,属于大经济法观点的15篇[32],属于大民法观点的10篇[33];所附发言纪要中未提交论文的19位发言者,赞成大经济法观点的15人[34],赞成大民法观点的4人[35]。从论文集编入论文和所附发言纪要看,属于大经济法观点的学者32人,赞成大民法观点的学者14人,经济法学一方仍占优势。[36]

这次会议,严格遵循学术平等的原则,充分尊重每一位参加者的学术自由,自始至终,开得紧张热烈,不同观点相互交锋,而态度不失友善。受到会议参加者一致肯定。不仅经济法学者阐述自己的经济法理论观点,许多民法学者也都竞相提出自己的经济法主张,出席会议的法理学者、行政法学者也都发表了各自对于经济法的见解,形成多种经济法理论观点和主张“百花齐放”的局面。以苏联拉普捷夫“纵横统一经济法”理论为根据的大经济法观点,虽然仍占居压倒优势,但毕竟只是中国众多经济法学理论中的一种理论观点。这次学术会议的成功,极大地促进了中国经济法理论研究的深入发展,使原先民法学与经济法学两个学科之间的论争,显现出逐渐向经济法学科内部不同主张、不同观点之间的争论转换的趋势。

(6)中国经济法诸论

会议闭幕后,王家福先生约请会上五种主要经济法理论观点的主张者,在会议论文基础上进一步修改、充实、完善,写成各4-5万字的长文,汇编成《中国经济法诸论》一书。[37]本书汇集的五种经济法理论是:“综合经济法论”(王家福、王保树);“纵向经济法论”(孙亚明);“经济行政法论”(梁慧星、崔勤之、王利明);“纵横经济法论”(王俊岩);“学科经济法论”(佟柔)。今天回过头来看这些经济法理论,或许读者会觉得粗浅和幼稚,但应当肯定,各种理论观点都极力解释中国改革开放的实践,都对形成中国特色的经济法律体系和经济法学理论,作出了贡献。[38]

(7)中国经济法研究会成立

1984年8月,国务院经济法规研究中心[39]在杭州召开“全国第二届经济法制工作会议”。会上成立了中国经济法研究会,由中共中央书记处书记、国务委员谷牧同志担任名誉会长,由国务院副秘书长、国务院经济法规研究中心总干事顾明同志担任会长。孙亚明、芮沐、韩伯平、任建新、有林、江平、徐礼章担任副会长。国务院经济法规研究中心办公室主任王正明担任秘书长。并决定编辑发行研究会会刊《经济法制》。[40]

(8)中国法学会民法学经济法学研究会成立

1985年4月9-14日,中国法学会[41]在苏州市召开中国法学会民法学经济法学研究会成立大会。全国民法学界、经济法学界和政法实际部门的专家、学者100多人出席会议。中国法学会副会长甘重斗同志到会作了题为《加强民法学经济法学研究,积极为经济体制改革服务》的重要讲话。大会分两个阶段进行。第一阶段选举产生了由61名干事组成的民法学经济法学研究会干事会,佟柔先生担任总干事,王家福先生担任副总干事,王保树先生担任秘书长。第二阶段进行学术交流,会议收到学术论文79篇,集中讨论了经济体制改革与民法、经济法的关系,及如何进一步完善社会主义法制两个问题。会议认为,我国民法学研究比较落后,经济法学研究也很不够,两个学科的相互关系以及两个学科自身都存在一些重要理论问题需要探讨,号召民法学界和经济法学界加强团结协作,共同努力,推动两个学科的共同发展、共同繁荣。[42]

至此,肇端于中国社会科学院法学研究所举行的民法经济法学术座谈会的民法学和经济法学两个学科之间的学术论争,演变为中国法学会民法学经济法学研究会和中国经济法研究会这两大全国性法学学术团体之间的对抗和竞争。

3.新中国第三次民法起草

(1)关于制定民法典的研究报告

现在回过头来谈1979年发生的第二件大事,即新中国第三次民法起草。在座谈会结束之后不久,担任五届全国人大常委会法制委员会副主任委员的陶希晋同志写给中共中央一封信,

向中央建议不要制定民法典。中共中央将这封信转到中国社会科学院,

院长胡乔木同志将信件交给法学研究所,所领导再交给民法经济法研究室。王家福先生组织研究室全体同志对这封信提出的建议及其理由,进行了研究、讨论,一致认定这封信的建议是错误的,中国绝对不能没有自己的民法典。在经过慎重考虑和认真研究之后,决定向中央写一个研究报告,提出相反的建议。此即《关于制定民法典的研究报告》。

(2)民法起草小组成立

研究报告经胡乔木院长上报中共中央,中央领导同志作了批示。按照批示,

全国人大常委会决定立即启动民法典起草工作。1979年11月,五届全国人大常委会法制委员会成立了由杨秀峰同志[43]任组长、陶希晋同志[44]任副组长的民法起草中心小组(通称“民法起草小组”),从全国调集了一批民法学者和实际部门的民法专家,开始了新中国第三次民法起草。[45]

(3)民法座谈会的召开

1979年11月成立民法起草小组,1980年8月15日形成《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》(即第一稿)[46]。1981年4月10日形成《中华人民共和国民法草案(征求意见二稿)》。[47]1981年5月下旬,五届全国人大常委会法制委员会在北京召开民法座谈会,讨论民法草案二稿。邀请法学专家、司法实务工作者和国务院各部门负责同志20多人出席座谈会。[48]

(4)“同时并进”的立法方针

5月27日,五届全国人大常委会副委员长彭真同志到会并讲话。彭真同志说,“民法起草工作时间不长,成绩很大,已经搞出第二稿,有了这个讨论的基础,就可以广泛地征求、交换意见。问题的提出就是问题的开始解决。”[49]在这段开场白之后,彭真同志讲了三个问题。一是“立法必须从中国现实的实际和历史的实际出发”;二是“要认真考虑各种不同意见”;三是“制定民法可以同制定单行法同时并进”。

关于第一个问题,彭真同志说“我们的民法是中华人民共和国的民法,不是苏联、东欧的民法,也不是英美、欧洲大陆或者日本的民法。我国的民法从哪里产生?要从中国的实际中产生。”“起草民法,除研究现实的社会经济关系外,还要研究我国历史的实际,研究我国的民法史,批判地吸收其中好的有用的东西。”“对外国的民法,对资本主义的民法、苏联、东欧国家的民法、社会主义国家的民法,都要进行研究,它们有很多经验可供我们借鉴。凡是好的、对我们有用的,都要吸收。”

关于第三个问题,实际是提出“制定民法与制定单行法同时并进”的立法方针。彭真同志指出,“民法不是短时间可以制定的。这不是我们不努力,而是问题本身就十分复杂,加上体制正在改革,还没有完全解决,实际上有困难。因此,一方面要搞民法,另一方面要搞单行法,民法和单行法可以同时进行。单行法各部门都可以搞,还可以先搞条例、规章、制度或者其他行政法规。也可以把民法草案中比较成熟的部分,作为单行法规先提出审议、公布。单行法比较容易搞些,比较灵活,错了也比较好改。民法就要比较慎重,制定不久就得改,那就不大好。先搞单行法,成熟了,再吸收到民法中来。刑法搞了三十多稿,民法虽然不一定搞那么多稿,但是要准备多搞几稿。要积极搞,又不要急躁,不要草率。”[50]

彭真同志的讲话,当时没有公开发表,只是在内部作了传达。王家福先生和研究室的同志们,从彭真同志的讲话已经估计到中国民法典不可能很快出台,民法典起草工作可能变成持久战。但绝不可能估计到在1981年末颁布经济合同法之后,全国人大常委会将要解散民法起草小组,宣布民法起草暂停。

(5)经济合同法起草小组的成立

现在折过头来介绍经济合同法的制定。中国在改革开放之前没有合同法,从1979年开始在一些地方进行合同制度的试点。[51]主管部门陆续发布了一些规范合同关系和合同纠纷仲裁的规章。[52]1980年8月召开的五届全国人大三次会议上,彭真副委员长[53]在常委会工作报告中指出:“今后随着经济的调整和体制改革工作的进展,需要进一步加强经济立法工作,特别是工厂法、合同法等,必须抓紧拟定。”1980年10月,全国人大常委会法制委员会,在已有的民法起草小组之外,另行成立经济合同法起草小组,正式启动经济合同法起草工作。形成民法起草和作为单行法的经济合同法起草,“同时并进”的局面。

经济合同法起草小组,由工商行政管理局、国家经委、国家计委、国家建委、国家农委、国家进出口委、物资管理总局、商业部、国防工办、国务院财贸小组、铁道部、外贸部、中国人民银行、最高人民法院经济审判庭等14个单位组成,而国家经委和工商行政管理总局是牵头单位。

经济合同法起草小组成立后,全国人大常委会法制委员会于1980年冬组织了有154名干部参加的调查组,分赴16个省市自治区进行了为期1个多月的立法调查,共召开各种类型座谈会600多次,有2500多个单位的6000人参加。调查结束后向全国人大常委会法制委员会做了汇报。[54]

(6)经济合同法的颁布

1981年初经济合同法起草小组起草了《经济合同法大纲》。接着在大纲基础上完成《中华人民共和国经济合同法(试拟稿)》。1981年6月24日全国人大常委会法制委员会、国家经委、工商行政管理总局联合发出《关于征求对经济合同法(试拟稿)意见的通知》,要求各省市自治区和国务院40个部、委、局提出详细的书面意见。此外还征求了一些法学家、经济学家的意见。1981年9月29日,起草小组在试拟稿基础上修改完成《中华人民共和国经济合同法(送审稿)》(以下简称“草案”)。[55]

1981年11月20-26日召开的五届全国人大常委会第21次会议审议了草案,决定将草案提交五届全国人大四次会议审议表决。1981年11月30日至12月13日召开的五届全国人大四次会议审议了草案,并于12月13日通过《中华人民共和国经济合同法》,同日公布,自1982年7月1日起施行。从形成正式草案,到全国人大大会通过,仅用了两个月的时间。

(7)解散民法起草小组、暂停民法起草

立法机关决定同时起草经济合同法,难免刺激了民法起草小组加快工作进度。在民法草案第二稿基础上,于1981年7月31日形成《中华人民共和国民法草案(第三稿)》[56],1982年5月1日又在第三稿基础上完成《中华人民共和国民法草案(第四稿)》。[57]

但在此时,彭真副委员长在1981年5月民法座谈会上宣布的“制定民法与制定单行法同时并进”的方针,已经改变为“先制定单行法”的立法方针,全国人大常委会决定暂停民法起草,6月3日全国人大常委会法制委员会解散民法起草小组。理由是,中国在改革开放初期,经济体制改革刚刚开始,各种社会关系、经济关系处于急速变动当中,不可能制定一部完善的民法典。[58]

立法机关突然宣布暂停民法起草和解散民法起草小组,对民法学界无疑是一个沉重打击。民法学界,从民法起草小组成立开始不断高涨的激情,顿时为之一变。许多民法学者感到不解和失望。在民法经济法研究室也明显感觉到一股悲凉之气。参加民法起草小组的陈汉章先生和余能斌先生回到民法经济法研究室时,同志们相顾无语,不知说什么好。此情此景,笔者至今记忆犹新。

民法学者期望尽快制定自己的民法典,是完全可以理解的。中国是世界上第一人口大国,是一个历史悠久的文明古国,我们完全应该、也有必要制定出一部反映人民意愿,体现社会发展规律,符合中国国情,充满时代精神的自己的民法典。[59]相对于刑法典、诉讼法典甚至宪法法典而言,民法典更足以代表一个民族的文明高度,而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典,才能表明中华民族已经攀上了历史的高峰![60]

但我们设想一下,如果当时真的制定了一部中国民法典,可以肯定,这部中国民法典必定是苏联模式的民法典,是反映单一公有制的计划经济本质特征和要求的民法典[61]。不可能为中国改革开放的推进和发展社会主义市场经济提供法制基础。应当肯定,1982年立法机关决定解散民法起草小组、暂停民法起草,是正确的。

正当民法与经济法两个学科论争正酣之际,全国人大常委会突然宣布暂停民法起草和解散民法起草小组,自然会被视为经济法学科的胜利和民法学科的失败!极大地鼓舞了经济法学界的士气!严重影响到中国民法学的发展,影响到人们对民法的正确认识,甚至影响到民法研究者对民法的信心。使中国民法学界一时陷入近乎消沉的境地。[62]

4.从制定单行法到制定民法通则

(1)关于法人的暂行规定

现在继续回顾民事立法。1982年宣布解散民法起草小组、暂停民法起草之前,立法机关就已经注意到:经济合同法、民事诉讼法以及制定中的单行法(如商标法、专利法等)都涉及到一个“法人”问题,需要对法人的条件、权利、义务等作出统一的法律规定。为此,法制委员会起草了《关于法人的暂行规定(草案)》。1982年1月18、19日在法制委员会进行了讨论,然后在1月21、22日特别邀请有关部门和一些法律专家座谈,征求意见。[63]

法制委员会和专家座谈会讨论了五个问题:一是目前要不要制定单行的法人规定?二是国营企业的独立财产问题;三是关于国家对国营企业、事业单位的民事活动不承担财产责任的问题;四是关于社会团体与社队企业的法人资格问题;五是关于法人登记问题。其中,第一个问题,是讨论的重点。形成两种不同意见。

参加座谈的法律专家和外经贸部的同志普遍认为,“目前制定法人规定是必要的、急需的。”主要理由是:“(一)经济合同法、民诉法及一些需要制定的经济法规都涉及到法人问题,急需对法人的条件、权利、义务等作出统一的法律规定;(二)法人制度实质上是法人责任制,它对于推动我国经济改革,分清企业与国家之间的财产责任关系,促进企业独立负责地搞好经营管理,选贤举能,克服政企不分、一平二调、瞎指挥、吃大锅饭等弊病,防止皮包公司、地下工厂以及企业超越范围滥营业务的活动,保障经济秩序,都有十分重要的作用;(三)世界各国普遍建立法人制度,我国对外开放,发展对外经济,没有法人规定,在涉外活动中的民事权利和其他合法权益(如索赔)得不到充分的法律保障,与外国法人签订合同往往由政府主管部门出面,国家对企业的涉外纠纷、债务负有无限的财产责任,使我国在对外交往中处于不利地位。建立法人制度,可使企业作为法人与国家的责任分开,只由企业独立承担有限的财产责任,这对保护我国权益是十分必要的。”[64]

但法制委员会一些委员[65]和“国家计委、司法部、国家经委、民政部的同志”则认为,“法人问题牵涉问题很多,有些问题不好解决,目前制定单行法规还有困难”。主要理由是:“(一)法人是资本主义私有制和商品经济的产物,在我国社会主义制度中是否适用?如何运用?需要很好研究。一些有关法人的问题还不清楚,如法人的基本条件是独立财产,我国全民所有制企业是否算有独立财产?国家对国营企业不承担财产责任行不行?社会主义条件下的法人制度与资本主义的法人制度在性质、目的上有何区别?法人与非法人有何不同?实行法人制度对我国四化建设究竟有哪些好处?有什么问题?也都需进一步研究探讨;(二)法人问题很复杂,各种法人的性质、任务、权利、义务、组织机构等都不一致,需要制定不同的单行法规(如国营工厂法、公司法、社团法、城乡集体经济组织法以及出版法、商标法等等),分别作出不同的具体规定(外国实行法人制度都是如此),用一个法人条例来笼统规定统一的权利、义务,不解决问题,也行不通;(三)法人制度是民法的一个有机组成部分,与民法其他规范(如民事主体、代理、清产还债等)是相互依存的。在民法公布前,先把法人制度抽出来单行规定,既说不清楚,也难以实行,还是作为民法的一章比较好。世界各国也没有单搞法人规定的”。[66]

由于意见分歧,难于统一,立法机关只好将《关于法人的暂行规定》(草案)搁置起来,继续专注于各种单行法的制定。继1981年12月颁布《中华人民共和国经济合同法》之后,1982年8月23日颁布《中华人民共和国商标法》,1984年3月12日颁布《中华人民共和国专利法》,正在制定中的单行法还有继承法(1985)、涉外经济合同法(1985)和技术合同法(1987)。张友渔先生在回忆这段立法时指出,这样做的好处是“能及时地、有效地解决实际问题”,“一步一步地把民事立法推向前进。现在看来,这样做是完全正确的。”[67]

(2)关于从速制定并颁行民法典的建议

张友渔先生[68]在肯定单行法立法的好处和成绩之后,指出了单行法立法的不足:“在民事立法整个组成中总有一些共同的东西、基本的东西,例如基本原则、民事权利、权利能力、行为能力、民事责任、时效等,靠单行法各搞各的不行,需要把这些共同的东西作出一个统一的规定。否则各个单行法会发生不必要的互相重复,或者引起混乱互相矛盾。”[69]这涉及到民事立法的科学性。

近现代民法是由一整套概念、原则、制度构成的逻辑严密的体系。适于制定单行法的,只是其中分别规范各类社会关系的特别规则(所谓“分则”),而规范各类社会关系的共同规则(所谓“总则”),绝对不能采取单行法的形式“各搞各的”。并且,如果缺乏这些规范各类社会关系的共同规则,分别制定的单行法也将难于发挥作用和正确实施。这是推行“先制定单行法”的立法方针,无论如何也绕不过去的火焰山。于是,王家福先生瞅准这个时机,于1984年12月,再次以民法经济法研究室的名义向中央建议:“从速制定并颁行民法典”。下面是“建议”全文:

“一、民法是组织商品生产和商品交换的基本法

按照历史唯物主义基本观点,民法(包括商法)是商品经济的上层建筑,是组织商品生产和商品交换的基本法。民法各项制度,如物权、合同、法人、代理、信托等,构成一个适合商品生产和商品交换正常发展的完善的法律机制。近代史表明,民法是组织商品经济的重要法律形式。它对于两百年来资本主义商品经济的发展,起了极其巨大的促进作用。当代世界,凡是商品经济比较发达的国家,无不有较为完善的民法。许多属于发展中的国家,为促进本国商品经济的发展,也已经制定或正在制定自己的民法。一个国家是否有完善的民法,已成为表示该国文明发展程度,即是否法治国的一个重要标志。

民法并不是私人关系法或公民权利法。民法统一调整商品经济中所产生的各种关系,其中主要是商品所有关系和商品交换关系,而不论这些关系的参加者是私人或者团体,是私法人或是公法人。二次大战后,许多国家推行国有化政策,建立了庞大的国营经济。国营企业之间的关系,国营企业与私人企业之间的关系,国营企业与公民之间的关系,均同受民法调整。因此,即使资产阶级国家民法,也不等于私人关系法或公民权利法。

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