刘熙：民办教育政策法制背景

第一节 引言

党的十一届三中全会以后，改革开放的政策为我国的民办教育的孕育和发展提供了机遇，我国法制的逐步健全为民办教育的发展提供了保障。政策与法制联系紧密，但它们又具有不同的性质和功能。

一、政策与法制的关系

政策是党和政府为了满足一定历史时期的实践需要，根据当前的情况和历史条件制定的具体行为准则。政策往往冠以“报告”、“纲要”、“计划”、“规划”、“决定”等等。法制通常在两种意义上使用：一种是静态意义上的法制，即法律制度；另一种是动态意义上的法制，即指立法、守法、执法、司法、和法律监督各环节的统一，核心是依法办事。本文在静态意义上使用法制这个概念，它同政策一样都是具有强制性的社会规范，也是一种利益分配的工具。当新的社会关系出现时，往往由政策调整，然后出台法律来规范。在我国，政策是非正式的法律渊源之一。 可见，政策与法制具有紧密的联系。当然，政策与法制的区别也是比较明显的。政策具有纲领性、原则性和方向性；法制以规则为主，具有严格逻辑结构、权利义务的规定具体、明确，它表现为宪法、法律、行政法规或地方性法规和规章等形式。另外，政策的稳定性、程序性没有法律规范强。党的“十五大”提出依法治国的方针，并在1999年进入我国的根本大法——《宪法》，这意味着法律要广泛的介入社会生活，政策法律化是把我国建设成为法治国家的必然要求。在本文行文过程中可以看到政策和法制的这种互动性。

二、我国立法体制及我国民办教育立法的特点

要理解我国民办教育的法律制度，首先应了解我国的立法体制。根据宪法和立法法的规定，我国实行统一的、分层次的立法体制。在中央，全国人大及其常委会行使国家立法权，制定法律。国务院根据宪法和法律制度制定行政法规，按照 2001年11月国务院发布的《行政法规制定程序条例》第4条规定，我国行政法规的名称为“条例”、“规定”、“办法”等。国务院各部委根据法律和行政法规制定规章。在地方，省级人大及其常委会可以制定地方性法规，民族自治地方的人大有权制定自治条例和单性条例；省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规；省级人民政府及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，也可以制定规章。

我国民办教育顺应改革开放的要求自发产生。1978年民办学校猝然出现，促使地方政府出台规章进行规范。在80年代初，北京、天津市和河北省等颁布规范私人办学的规章。随着社会力量办学的不断发展，1987年原国家教委颁布了我国第一个全国性的部门规章《关于社会力量办学的若干暂行规定》，10年以后即1997年国务院颁布了第一个行政法规《社会力量办学条例》，2002年12月全国人大常委会颁布第一部法律《中华人民共和国民办教育促进法》。我国民办学校由自发兴起到国家规范发展，民办教育立法层次自下而上。要理解中国民办教育法制背景，不仅要了解中央相关的法律制度，还应注意地方民办教育法律规范。

第二节、十一届三中全会以来民办教育政策法规的演变

一、九一年以前相关政策法规的演变

（一）、恢复阶段（1978年—1981年）

十一届三中全会以后，党和国家恢复了“解放思想，实事求是”的思想路线，工作重点由阶级斗争转向经济建设，教育在改革伊始就一直受到党和政府的重视。1977年我国普通高等学校恢复招生，1978年中央广播电视大学开始招生，1980年国务院决定试行高等教育自学考试制度。1978年邓小平同志在全国科学大会开幕式上的讲话中提到：“教育事业不只是教育部门的事，各行各业都要支持教育，大力发展教育。”1980年中共中央、国务院《关于普及学校教育若干问题的决定》中就指出，“以国家办学为主，充分调动集体、厂矿企业等方面的积极性。还要鼓励群众自筹经费办学。” 所谓群众自筹经费办学是指那些离退休教师等有文化和职业技能的私人举办的双补（文化补课、技术补课）学校，当时叫私人办学。这些学校自发成立，规模较小，办学形式灵活，主要针对各类考试的考前补习以及各类职业技能培训。政府对私人办学的态度是鼓励、支持。如济南民办东风缝纫学校创办时，校舍面积只有四十平方米，后扩展到一千一百平方米。中共济南市槐荫区委和有关部门，积极扶持这所民办学校，派干部，抽调有经验的老师傅担任教师。扩建校舍时，国家给了一部分经费补助。 1981年9月教育部在写给国务院的报告中提出：“目前，国家和企事业办学还不能完全适应四化建设和广大青年、职工学习科学技术的要求，社会上的离退休人员也愿意为培养人才出力。因此，应允许私人和社会团体根据当地需求和各自特长，举办补习学校和补习班。”

有的地方政府针对群众办学出台了相关规章。《北京市私人办学暂行管理办法》（1981年）是规范私人办学的最早的一个地方政府规章，该《暂行管理办法》开宗明义要鼓励私人办学，凡是不收取学费和要求报酬的私人办学则不需要办理批准手续，否则须向所在区（县）工农（职工）教育办公室申请（在职人员须先经本单位领导同意），经审查批准，发给执照后始得开办，并报市工农教育办公室备案。私人办学可分为文化补习、职业（技术）和艺术性质的，其审批机关不同。私立补习学校（班）的名称、校牌、印章，均须冠以“私立”字样。位于北京东城区灯市口的民办声声打字学校创办于1928年，1957年停办，主办人李焕章于1981年4月领取了第0001号办学执照。 天津市政府也在1981年下发了《批转市二教局〈关于试行个人办学问题的请示〉》，河北省人民政府1982年颁布了《河北省私人办学暂行办法》。

在这一阶段，企事业单位几乎为国家举办，人们传统意识认为企事业办学与国家办学的性质是一样的。此时国民经济基础薄弱，社会资源有限，社会办学主要指私人和一些社会团体的举办的考前补习及职业技能培训学校，这类学校叫“私立学校”。

（二）、发展阶段（1982年—1986年）

在1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《宪法》提出了社会力量办学的概念。彭真委员长在该次会议上作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》对社会力量办学问题作了深入论述，提出“两只脚”办教育的方针，彭真在报告中指出：“我国文化比较落后，为了较快的发展教育，既要依靠正规的学校教育，又要靠各种形式的业余教育。国家一定要用足够的力量举办教育事业，同时又要发动各种社会力量，包括集体经济组织、国家企事业组织、其它社会组织以至经国家批准的私人办学者，采取多种形式和依靠广大群众来举办教育事业。”社会力量办学涵义非常广泛，除政府办学之外的其它一切主体办学都可以囊括在这个概念里。

1985年5月27日《中共中央关于教育体制改革的决定》指出，“民办教育是我国教育事业的一部分，教育体制改革也应该包括民办教育。”《决定》规定，“把基础教育的责任交给地方，有步骤地实行九年义务教育。”教育权的下放有利于发挥地方政府的积极性和创造性，在财政不足的情况下要解决义务教育的问题，实际为民办教育进入义务教育提供了契机。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国义务教育法》进一步贯彻了《决定》的精神，《义务教育法》第9条规定：“国家鼓励企业、事业单位和其它社会力量在当地人民政府统一管理下，按照国家规定的基本要求，举办本法规定的各类学校。”《义务教育法》为社会资源进入义务教育领域提供了法律依据。在同年9月11日由国务院办公厅转发的《关于实施〈义务教育法〉若干问题的意见》，添加了“个人依法可以进行试办”。1992年2月29日国务院批准发布《中华人民共和国义务教育法实施细则》第28条规定：“社会力量举办实施义务教育学校的事业费和基本建设投资，由办学单位或者经国家批准的私人办学者负责筹措。”

《宪法》改变了人们对私人办学的提法，社会力量办学成为了流行的术语。由于《宪法》提到的社会力量的范围太广，落实到地方政府规章时，为了便于政府管理，其范围与《宪法》相比有所缩小，如1984年《北京市社会力量办学试行办法》第2条规定：“本办法所称社会力量办学，是指北京市的各民主党派、群众团体和经过正式批准成立的社会团体、学术团体（不含筹备机构）以及公民个人举办的各种教育事业。”《试行办法》还规定公民个人或两人以上联合举办的学校，其校牌、印章均须冠以“民办”字样。《贵州省社会力量办学管理试行办法》（1985年）第1条规定社会力量可以单独或者联合举办学前教育、初等教育、中等教育、高等教育、职业技术教育等各级各类教育事业；第2条列举了社会力量为各民主党派、人民团体和其他社会团体、学术组织以及公民个人。可见当时地方政府规章规定的社会力量一般指社会团体和公民个人，而不包括集体和企事业单位，因为当时的企事业单位是国有的。《山东省社会力量办学暂行办法》（1985年）第2条强调了社会力量办学的社会性，“机关团体、企事业单位举办的培训本单位、本系统干部职工的各种学习组织，各级政府劳动部门所属劳动服务公司、劳动就业训练中心举办的城镇待业人员就业前培训班，仍按现行有关规定办理，不属本办法所指社会力量办学范围。” 

82年《宪法》及中央教育体制的改革推动了社会各界办教育的热情，北京市1984年民办学校发展到创纪录的261所，民办学校之间有了竞争。 1982年，中华社会大学经北京市教委批准后成立，是我国改革开放后国内第一所民办大学。同时还出现了北京自修大学、长沙韭菜园大学、长沙东风业余大学、署东财经专科学校、九魏山学院、中国逻辑与语言函授大学和广东业余大学等大学。 到1985年，全国有170余所类似的高校。 在当时公立高校的容量十分有限的情况下，民办高校的出现在社会上产生了很大的影响。

（三）、在规范中发展阶段（1987年—1991年）

80年代中后期，民办教育的发展进入了第一个高峰期。据中国成人教育协会民办高等教育委员会1998年对全国103所民办高等学校抽样调查表明，其中有40所高校是在1984年—1988年成立的，占调查总数的39%。1987年以后，随着社会力量办学的发展，原国家教委也加强了对社会力量办学的规范。

1、国务院对社会力量举办成人教育和职业教育的鼓励

国务院相关行政法规鼓励社会力量举办成人教育和职业教育，这种导向影响了国家其后的一系列政策法规。国务院批转原国家教委1987年6月23日的《关于改革和发展成人教育的决定》规定：“在加强宏观管理的同时，要充分发挥各方面兴办成人教育的积极性，使成人教育事业更加健康地向前发展……应当鼓励和支持社会力量办学。社会力量主要应举办社会需要的各种辅导班、进修班和职业技术培训班。凡举办国家承认其毕业证书的高等和中等专业学校，必须符合国家的有关规定，并经教育部门审查批准；未经批准的学校，学生要取得国家承认的大学、中专毕业证书，应按国家关于自学考试的有关规定办理......要发挥各民主党派、社会组织、集体经济单位和知识分子、离退休干部的积极性，按照党和政府的方针政策，为发展我国成人教育事业贡献力量。”《高等教育自学考试暂行条例》（1988年）第6章规定社会助学，第28条规定：“国家鼓励企业、事业单位和其他社会力量，根据高等教育自学考试的专业考试计划和课程自学考试大纲的要求，通过电视、广播、函授、面授等多种形式开展助学活动。”《国务院关于大力发展职业技术教育的决定》（1991年）规定：“我国职业技术教育必须采取大家来办的方针，要在各级政府的统筹下，发展行业、企事业单位办学和各方面联合办学，鼓励民主党派、社会团体和个人办学。”

2、国家教委对社会力量办学的规范

针对《国家教育委员会关于印发<关于社会力量办学的若干暂行规定>的通知》(1987年7月8日，下简称《通知》)指出的社会力量办学过程中出现的若干问题，《关于社会力量办学若干暂行规定》采取了如下措施：第一，对民办学校的类型和层次有所限制，“社会力量办学应结合本地区经济建设和社会发展的实际需要，主要开展各种类型的短期职业教育，岗位培训，中、小学师资培训，基础教育，社会文化和生活教育，举办自学考试的辅导学校（班）和继续教育的进修班。”特别是针对《通知》所指出的“盲目举办高层次学历教育”的问题，国家教委对社会力量举办高等教育做了限制。第二，对社会力量办学跨区招生或设教育机构的，“除应经学校所在地的省级教育行政部门同意外，还需经所涉及地区的省级教育行政部门批准。”民办学校要跨区招生是比较困难的。第三，“停办时，除按原审批办学程序办理注销手续外，应及时进行财物清理，并由举办单位及办学负责人，在当地人民政府及教育行政部门的领导下，处理各项善后工作。” 教育机构善后工作行政色彩浓厚，要在行政机关领导下进行。

在《关于社会力量办学的若干暂行规定》的基础上，国家教委在1987年发布了《社会力量办学财务管理暂行规定》，明确规定社会力量举办的学校定性为事业单位，其经费自行筹集，严禁滥收费、强行募捐。学校的财产任何人不得借故侵占或挪用。《社会力量办学财务管理暂行规定》对学校剩余财产的处理规定的比较明确，“学校停办后，除将办学单位、个人投入的财产返还原办学单位外，其结余部分（包括资金、物资、办学场所等），应当移交给当地批准该校办学的教育行政部门，以鼓励、支持社会力量办学。结余财产不得挪作它用。”在计划经济的背景下，教育机构剩余财产的处置带有浓厚的行政色彩。 “学校停办后，如资不抵债时，其亏损部分由办学单位或个人承担”，而无论民办学校采取何种组织形式。 在80年代，中国的法制建设还处于起步阶段，社会力量举办的教育机构笼统的定位为事业单位，并未对民办学校的组织形式做细致的研究。

《社会力量办学教学管理暂行规定》（1988年以下简称《教学管理暂行规定》），试图提高社会力量办学质量和效益，促使其健康发展。该《教学管理暂行规定》第2条对要规范的社会力量举办的学校的范围作了一个界定，即社会力量举办的、未取得颁发国家学历证书资格的、面向社会招生的各级各类学校及其分校、分部以及独立设置的培训中心、各类培训班、辅导班、进修班等从事教学活动的组织等。教育行政部门对学校的教学管理范围很广，包括培养目标、专业或课程设置、教学计划、教学大纲、教材建设、教师聘任、教学场所、学籍管理以及其它有关教学方面的指导和监督。《教学管理暂行规定》的效能有限，体现在两方面。一是当时民办高等学校在全国纷纷设立，而在管理上基本按照公立大学的模式，比如开设的专业应参照国家教育委员会公布的专业目录以及自学考试的开考专业办理，国家教委公布的专业目录主要针对公立大学，而自学考试的开考专业更是依托公立大学开设的。《教学管理暂行规定》没有考虑到社会力量办学的特点，这在一定程度上扼杀了社会力量办学的生命力。另一方面，《教学管理暂行规定》包括的学校范围十分广泛，但是后面规定的具体内容又实在不能囊括这么多种类型的培训和办学机构的教学目标、方式、方法、大纲、教材、组织管理等方面。 由于以上两个原因，《教学管理暂行规定》可操作性不强。1990年国家教委还发布了《关于跨省、自治区、直辖市办学招生广告审批权限的通知》，1991年国家教委和公安部联合发布《社会力量办学印章管理暂行规定》，对广告、印章进行规范。

3、地方政府规章简述

在国家教委颁布《关于社会力量办学的若干暂行规定》之时，一些地方政府根据本地具体情况已经制定了相应的管理办法，如海南、河南；有的地方政府将已经制定的试行办法根据国家教委的《关于社会力量办学的若干暂行规定》加以修正，如北京、上海。下面通过对地方政府规章与上面提到的国家教委颁发的《关于社会力量办学的若干暂行规定》等一系列部门规章相比较，介绍它们各自的特色，尽管这些规章有的现在已经失效，但有益于认识当时社会力量办学的情况。

《上海市社会力量办学管理办法》（1989年7月23日发布，以下简称《管理办法》）对社会力量没有限定为国有企事业单位，其他企业也可以办学。《管理办法》对社会力量办学的领域基本按照国家教委1987年《关于社会力量办学的若干暂行规定》，第5条规定，“社会力量办学可根据各自的办学力量和条件，开办各种类型的职业技术培训、基础教育、中等专业教育、高等教育自学考试辅导、大学后的继续教育以及社会文化和生活教育等。” 第9条允许外省市社会力量举办的学校在本市招生或设立教学点，但有严格的程序。《管理办法》规定了行政处罚的种类，包括罚款、没收非法所得、暂停办学、吊销办学许可证等处罚。《北京市社会力量办学管理办法》（1990年8月10日发布）规定社会力量可以举办各类学校。当事人对成人教育局所作的行政处罚救济措施，可在接到处罚通知书之日起15日内，向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内做出答复。《〈北京市社会力量办学管理办法〉实施意见》对教育行政部门的审批程序做出了较为详细的规定。到1991年3月，全市重新核发“办学许可证”的民办学校已增至590所，101所生源不足、质量条件较差的学校被停办、缓办。 根据《海南省社会力量办学管理的暂行规定》（1988年颁布） 第2条，社会力量是指国家企业事业单位、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、私营企业、集体经济组织、民主党派、人民团体和国家公民以及经政府批准在本省居住的外国公民、华侨、港澳台同胞。该规章规定学校的内部管理体制为实行校务委员会（小组）领导下的校长负责制。《河南省社会力量办学管理办法》（1989年颁布）规定，当事人采取的救济措施有申诉和向法院起诉，逾期不起诉又不履行的，由做出处罚决定的教育行政部门申请人民法院强制执行。

通过比较，各地的政府规章在遵守国家教委的一系列规章的同时，突出了地方特色。首先，由于1987年党的十三大、1988年宪法及《中华人民共和国私营企业暂行条例》的颁布促进了私营经济的发展，有的地方政府规章允许私营企业办学。海南省政府还允许中外合资企业、中外合作企业、外资企业以及经政府批准在本省居住的外国公民、华侨、港澳台同胞办学。第二，为了吸引教育投资，地方政府规章回避了教育机构产权问题。由于1989年《行政诉讼法》的出台，在行政处罚方面，各地都规定了当事人的救济措施。第三，地方保护色彩浓，体现在外地社会力量举办的学校到本地招生或设立分校有严格的程序，北京还禁止外地社会力量到本地办学。各类学校要向教育行政部门缴纳管理费，如海南按学费收入5%缴纳，河南为3%等。

（四）、小结

从1978年私人办学到1991社会力量办学15年的历史反映了这个阶段我国计划经济体制的特征。我国有悠久的私人办学传统，人们教育观念浓厚，中国恢复高考(微博)制度和自学考试制度之后社会对教育的需求迫切，为我国民办教育提供了孕育和发展的机会，这个阶段社会力量办学的特征体现在以下几个方面。首先，从总体上来讲，政府办学在整个教育体制中处于绝对的支配地位，社会力量办学的主力军是国有企业和集体经济组织，但他们举办的学校被认为是公立学校，并不是政府监管的重点。私营企业主要精力还主要放在自身的发展，以至于1987年国家教委颁布的《关于社会力量办学的若干暂行规定》并没有把私营企业纳入到社会力量之中，而个人的力量更为有限。许多学校租借教室，并没有自己的校园，学校的产权问题不突出。其次，就社会力量办学的法律规范而言，立法层次比较低，仅限于部门规章和地方政府规章。政府对民办教育的管理力量薄弱，立法滞后，社会力量办学秩序混乱时才出台“暂行办法”或“试行办法”。80年代后期国家对社会力量办学有较多限制，制度建设欠周密。比如跨省市招生或设分校出了问题就限制跨省市招生或设立分校，高等教育出了问题就不鼓励社会力量办高等教育。前者鼓励地方保护主义，而后者在很多地方规章中并没有类似的规定。地方政府规章关注更多的是鼓励社会力量办教育，因此没有严格的教学要求——学校类型太多，最广泛的吸纳社会力量办学——包括私营企业，对学校的产权避而不谈——为了吸引更多的私营企业和个人办学。但在上缴费用方面，各地政府倒是从国家教委的规章中找到依据，基本都规定了审批机关向学校收缴管理费用。总的说来，法律对学校的约束多于对政府的约束。

二、九二年以后相关政策法制的演变

以邓小平1992年初南巡讲话为标志，社会力量办学进入了高速发展的阶段。在这一阶段，政策效应十分明显，社会力量办学的立法层次也由规章提高到地方法规、行政法规甚至法律，1997年国务院出台《社会力量办学条例》（以下简称97《条例》），2002年全国人大常委会颁布《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《促进法》）。下面对这一阶段民办教育政策与法律制度进行梳理。

（一）、民办学校与公办学校共同发展格局的确立

1、以政府办学为主体,社会各界共同办学体制的建立（1992年至1995年）

80年代社会力量办学是政府办学的补充，拾政府办学的遗，补政府办学的缺。1992年后随着市场经济体制的建立，社会力量办学的角色发生了变化，民办教育是国家教育体制的组成部分，民办学校与公立学校共同发展。

1992 年党的十四大报告明确指出要“鼓励多渠道、多形式社会集资办学和民间办学,改变国家包办教育的做法。”从而拉开了新形势下民办教育发展新阶段的序幕。1992年《全国教育事业十年规划和“八五”计划要点》第一次对民办教育在教育体系中的发展给出了明确的定位，“为满足社会日益增长的需求，要逐步建立以政府办学为主的社会各界共同办学体制，这种办学体制大体设想为：学前教育以社会各界办学为主，中小学教育以地方政府办学为主，职业技术教育和成人教育，除部分骨干学校由政府办学外，在当地政府统筹、支持下，城市主要有行业、企业、事业单位办学和各方面联合办学，农村由多方集资办学；高等教育以中央和省（自治区、直辖市）两级政府办学为主。”1993年3月15日，李鹏在《在第八届全国人民代表大会第一次会议上的政府工作报告》提到：“积极探索建立以政府办学为主体、社会各界共同办学的新体制和多种办学模式。”1993 年2 月13 日由中共中央、国务院印发的《中国教育改革和发展纲要》在谈到教育体制改革时指出:“改变政府包揽办学的格局,逐步建立以政府办学为主体,社会各界共同办学的体制。”“国家对社会团体和公民个人依法办学,采取积极鼓励,大力支持,正确引导,加强管理的方针。国家欢迎港、澳、台同胞,海外侨胞和外国人士捐资助学,在国家有关法律和法规的范围内进行国际合作办学。”从而形成了发展民办教育的16 字方针,即“积极鼓励,大力支持,正确引导,加强管理。”随后,在1994年《国务院关于〈中国教育改革和发展纲要〉的实施意见》中对民办基础教育、职业教育、成人教育和高等教育的发展也分别做了规定。1995 年《中华人民共和国教育法》第25条提出“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其它社会组织以及公民个人依法举办学校及其他教育机构。” 

2、民办学校和公办学校共同发展格局的推进（1996年至今）

1996年是全国教育事业“九五”计划的第一年，随着改革的深入，社会力量办学日益受到社会的重视，公立学校和民办学校要形成一种共同发展的格局。为此，政府在加强民办学校管理的同时，积极为民办学校创造良好的发展条件。

1996 年《全国教育事业“九五”计划和2010 年发展规划》规定：“九五期间，加强社会力量办学的立法工作，以中等和中等以下教育，特别是各级职业教育为重点，积极发展各类民办教育。到2010 年,基本形成以政府办学为主,社会各界共同参与的办学体制及公立学校和民办学校共同发展的格局。”这为民办教育的发展确立了长远规划。1998年《面向21 世纪教育振兴行动计划》规定：“今后3-5年，基本形成以政府办学为主体，社会各界共同参与，公办学校与民办学校共同发展的办学体制。”“民办学校的教师和学生，在评定职称、业务培训、升学考试、社会活动等方面享有与公办学校教师学生的同等待遇。”1999年《关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》规定，“进一步解放思想、转变观念，积极鼓励和支持社会力量以多种形式办学，满足人民群众日益增长的教育需求，形成以政府办学为主体，公办学校与民办学校共同发展的格局。” 

2002年党的“十六大”报告把构建现代国民教育体系与学习型社会，促进人的全面发展的教育目标列为全面建设小康社会四大目标之一。2003年10月，党的“十六届三中全会”发表了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，第一次在党的中央全会上提出：“努力把人口压力转变为人力资源优势。”“完善和规范以政府投入为主、多渠道筹措经费的教育投入体制，形成公办学校和民办学校共同发展的格局。”2004年2月10日，教育部发布的《2003-2007年教育振兴行动计划》指出：“民办教育是社会主义教育事业的组成部分，要遵循‘积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理’的方针，依法保障民办学校权益；明确国家对于民办学校的扶持措施，落实相关优惠政策，加强政策引导；促进民办教育扩大办学规模，改善办学条件，提高办学质量，增强办学实力；表彰奖励成绩突出的民办学校和教育机构；营造有利于民办教育自主自律、健康发展的环境，形成公办学校和民办学校优势互补、公平竞争、共同发展的格局。” 

（二）办学体制创新的尝试与发展

1992年出现了公立中小学转制学校，1999年开始公立普通高等院校兴办二级学院及中小学公立名校办民校。这些新的办学体制在部分省市试点，而后中央通过一系列的政策承认并进行规范，2004年《〈民办教育促进法〉实施条例》对此进行法律规范。

1、 地方教育体制创新的政策背景

（1）、公立中小学转制

如果说80年代关注的是民办学校的到底是姓“社”还是姓“资”的问题，90年代公立中小学转制学校则引起人们广泛的关注。1992年，天津、上海和北京最早进行公立学校“转制”试点。公立中小学“转制”学校又称“公立中小学转制”、“国有民办”、公办民助“、“民办公助”、“公立中小学办学体制改革试验学校”等。至1998年底全国12个省市已有近1000家公立“转制”学校。在我国，缓解教育供求矛盾、提高办学效益是转制学校产生的直接动因；多种所有制共同发展的现状为转制学校的产生提供了客观基础；国家颁发的相关文件是转制学校的政策支撑。 

公立中小学进行转制试点是1992年以来上海市办学体制改革的一个重要组成部分，到2001年底，上海有转制中小学76所，占民办（含转制学校）数的50%以上。1993年和1994年上海市教育工作会议提出了进行办学体制改革的要求。首先要明确学校的政府产权，即所有权归政府；公立中小学转制要和薄弱学校的建设相结合；转制学校仍然是社会主义性质的学校。1996 年《关于加强上海市公立中小学转制试点管理工作的意见》规定了严格的转制程序，即“公立中小学的转制必须建立预先申报制度,区县教育部门应在每年年终以前,将转制试点的规划向市教委书面申报,经批准才能实施。市级重点学校参与协办转制学校或在特殊情况下实施转制,必须经市教委批准。”《该意见》还规定：转制试点学校承办者可以是企事业组织（不包括公立中小学）、社会团体，也可以是公民个人，并对相应的条件做出了规定。

1992年天津开始公立中小学转制改革，到1999年，天津市的200余所“民办类”中小学中，转制学校达到117所。1994年天津教育局颁发的《关于对民办学校加强管理的通知》指出：“本通知所指的民办学校以及民办公助或公办民助的学校，包括除国家机关、国有企事业组织和农村基层自治组织以外的各种社会组织、公民个人自筹资金举办的中小学校及职业学校，以及公办与民办相结合的学校。”本通知特别强调“两个严格”，一是严格执行《关于社会团体公民个人举办普通中小学、职业学校等暂行规定》（津教字<1993>）165号文件下发），二是严格执行新建民办学校的审批条件和审批程序。天津对于这种公立转制学校的管理与民办学校同等对待。

1996年4月，北京市批准十一学校作为市办学体制改革试点校。从1997年开始，为了扩大教育优质资源、解决学生择校难问题，北京市教委出台了逐步创建示范高中的有关政策，决定将原有的40多所重点中学的初中剥离出来，并一律转制为民营性体制试点改革校。1996年至1999年，北京举办的公办转制学校达到35所，占全部民办中小学的51.5%。《北京市教育委员会关于转发民办公助公办民助普通中小学收费的函的通知》（1996年），该《通知》对“公办民助”、“民办公助”普通中小学收取学杂费作了规定：一、“公办民助”普通中小学学杂费收费标准按公办学校学杂费标准执行； 二、“民办公助”普通中小学学杂费收费标准由市教委审核，报市物价局会同市财政局审批后执行。《通知》对 “公办民助”、“民办公助”普通中小学的收费区别对待。1998年有两个文件，一是《北京市物价局关于1998年民办公助学校收费问题的通知》，二是北京市财政局、北京市教育委员会联合印发的《民办公助（公办民助）教育机构财务资产管理暂行办法》。北京市教科院课题组曾提出北京市中小学转制存在的问题有以下几方面：（一）、转制学校的审批权与管理权分离；（二）、有关政策不到位，配套措施滞后；（三）、对学校的性质定位不清，归类不准。针对以上的问题，该课题组提出以下建议：（一）、准确定性，明确归类；（二）、明确方向，做好规划；（三）、加强管理，理清职责；（四）、依法监督，社会参与。

广州市办得较早的转制学校是成立于1992年的蓝天中学，与上海公办学校转制改革试验基本同步进行，在全国起步较早。在广州市的民办教育体系中，不同类型的转制学校在广州各区的发展显现出较不平衡的特征。“一校两制”型转制学校比较集中在珠海区；住宅小区配套学校比较集中在白云区（在全区63所民办小学中，住宅小区配套学校占了13所。白云区专门制定有《关于完善白云区住宅小区配套教育设施实行公有民办体制的意见》；名校办民校型转制学校比较集中在番禺区及珠海区。 市政府专门制定《关于大力鼓励社会力量办学的实施办法》，其中允许投资者以更灵活形式办学，例如在公办教育机构中实行承包、租赁、股份制等形式办学。2002年，广东省教育厅正式发文，鼓励重点学校办民校，运用名校的无形资产筹措资金，用非财政投入，可按社会力量办学的标准收费。

浙江省《关于鼓励社会力量参与办学的若干规定》（浙政发[1998]272号）既承认公立学校进行“公办民助”或“国有民助”转制试验，也允许社会力量同政府部门或公立学校“联合办学”。公立学校转制的政策环境比较宽松。

（2）、普通高等学校举办独立学院、中小学名校办民校的政策背景

国有民办二级学院最早产生于浙江。浙江是文化之邦和经济大省，但其高等教育的底子薄弱，1998 年全省普通高校只有32 所，校均规模只有3000名学生，100 亩以下的“袖珍高校”达7 所。在教育部的支持下，浙江省本科院校从1999年4月开始试办二级学院，到2001年浙江省18 所本科院校均有了自己的二级学院。 之后，江苏、湖南、辽宁、上海等地的高校相继开办二级学院。广东省教育厅也于2001年5 月正式下达《关于普通高等学校与社会力量合作举办二级学院的暂行规定》(试行) ,并批准了广东商学院三水学院,广东工业大学番禺学院改制为民办二级学院。广东省教育厅在《关于普通高校与社会力量合作举办二级学院的暂行规定》(试行) 中明确指出:“此类学院是指普通高等学校与社会力量合作在校外举办的,实行相对独立办学,财务独立核算、按民办机制运作的二级学院。”。 据不完全统计，全国已有25个省、自治区、直辖市举办了约300所独立学院，在校生达40万(今年计划招生近30万人)。初步建成了占地约7万亩、校舍约876万平方米、教学仪器设备约12亿元、图书约2000万册的高等教育资源。 “国有民办”二级学院既有“国有”的信誉,又具有“民办”的灵活机制。按照办学资金的来源不同,国有二级学院可分为这么三类: (1) 公立大学独立设置型；(2)民有民办,戴“红帽子”型；(3) 合股型。 但是二级学院发展过快，存在“一窝蜂”现象，不管条件是否具备都想搭个便车；学院母体依附性太差，抵御风险的能力差；管理不规范。这些现象也引起人们的质疑：“国有民办二级学院”体制不顺，概念不清，难以成立；国有民办二级学院产权及其界定不清楚；国有民办二级学院的混合法人身份不符合有关规定；国有二级学院办学形式政策依据不明；国有民办二级学院办学体制不符合国情。 

借鉴独立学院的运行模式，中小学公立名校出品牌与民间资本联姻举办民校——特别是近年来与房地产商合作在居民小区建立学校，这类民校在全国已相当普遍。有的认为名校民校有违公平， 有的认为名校办民校是适应社会主义初级阶段的办学形式，与公平原则并不相违背。 

2、中央对办学体制创新的政策支持和规范

1993年以后，社会力量办学在数量、质量和规模都有长足的发展，一些民办学校寻求政府的帮助，而一些公立学校为了摆脱困境采用了民办学校的的经营模式，出现了混合制的学校，即“民办公助”、“公办民助”学校。这种混合制学校在1997年以前得到有关政策的肯定。1994年《国务院关于〈中国教育改革和发展纲要〉的实施意见》指出，“企事业单位和其它社会力量按国家的法律和政策多渠道、多形式办学。有条件的地方，也可实行‘民办公助’、‘公办民助’等形式。”1996 年,《全国教育事业“九五”计划和2010 年发展规划》规定：“现有公办教育在条件具备时，也可酌情转为公办民助学校。”1997年原国家教委《关于规范当前义务教育阶段办学行为的若干原则意见》中允许各地依实际情况举办各类学校；“各地在义务教育阶段办学体制改革中，可依据实际情况实行‘公办民助’、‘民办公助’、社会参与举办民办学校等多种形式。” 1998年以后，国家对学校转制进行了规范，限制转制对象、数量。教育部1998《关于义务教育阶段办学体制改革试验工作的若干意见》规定：“‘公办民助’、‘民办公助’等不同的办学模式是对义务教育阶段政府办学的适当补充，目前仍处在试验探索阶段，因此，义务教育阶段公办学校办学体制改革试验要从严控制。公办学校的办学体制试验，需经省级教育行政部门批准并严格控制进行办学体制改革试验的学校数量。同时，各地要抓紧治理‘校中校’、‘校中民办班’或‘一校两制’等不规范的办学行为。”1998年《面向21 世纪教育振兴行动计划》指出，“公办学校办学体制改革，要在政府教育行政部门的指导下进行试点。基础教育阶段要与改造薄弱学校相结合，高等教育阶段主要以地方高校和成人高校为对象，探索多种形式的办学模式。在推进办学体制改革中,按照教育法律法规,学校产权必须明晰，国有教育设施不得挪作他用，国有和公有资产不得流失。”2001年《国务院关于基础教育改革与发展的决定》进一步明确应选择薄弱学校、国有企业所属中小学和政府新建的学校等进行改制。 2002年2月教育部印发的《关于加强基础教育办学管理若干问题的通知》进一步要求：“办学水平和教育质量较高、社会声誉较好的公办中小学和幼儿园是长期积累形成的公共教育资源，不得改为民办或以改制为名实行高收费。” 

对于中小学出现的名校办民校和高等教育领域出现的二级学院（独立学院）， “独立”是规范这种办学行为的关键。2002年2月教育部印发的《关于加强基础教育办学管理若干问题的通知》规定，“经批准进行中小学办学体制改革试验的学校、幼儿园可以依托优质公办中小学、幼儿园办学。这类学校必须具有独立的法人，必须实行独立的经费核算和人事管理，有独立的校园、校舍，独立进行教育教学。目前尚未独立的，应在2003年年底前实现完全独立。”2003年4月，教育部开始规范国有二级学院，颁布了《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》（以下简称《若干意见》），规定了独立学院的内涵与外延、合作办学协议、审批程序、专业设置和产权等问题，将独立学院的审批权收归教育部。2003年6月，教育部召开普通高校以新的机制和模式试办独立学院网络视频工作会议，提出对以新的模式和机制试办的二级学院(之后统称独立学院)要积极发展，规范管理，改革创新，重点突出一个“独”字，即在办学和管理方面必须与校本部保持相对独立，必须坚持独立颁发学历证书；必须坚持应具有独立法人资格，能独立承担民事责任；必须要有独立的校园和基本办学设施，并实行独立财务核算。”2004年2月10日，教育部发布的《2003-2007年教育振兴行动计划》第36条规定：“鼓励社会力量与普通高等学校按民办机制合作举办独立学院，实现社会创新活力、资金资源与现有优质教育资源的有机结合，有效拓展民办高等教育的发展空间。”教育部部长周济《在2004年度教育工作会议上的讲话》指出：“鼓励普通高中、职业学校‘名校办民校’。义务教育阶段要努力做到‘公办不择校、择校找民校’。民办教育可以有多种实现形式，但要旗帜鲜明地反对和制止那样一股‘卖校风’。公办教育的存量部分一定要保住，而且要办得更好，这是政府的职责。民办教育的发展应该在增量部分大做文章。” 

2004年2月25日国务院通过的《民办教育促进法实施条例》（以下简称《实施条例》）肯定了“名校办民校”、独立学院的办学实践，对这类学校的规范体现了以前的政策精神，并特别规定“实施义务教育的公立学校不得转为民办学校”。

（三）、部委规章和行政法规对社会力量办学的规范

1993年8月国家教委向国务院法制局报送了《社会力量办学条例》（草案），经过四年的调研、协调、征求意见和修改发布了97《条例》。在此期间国家教委颁布的一系列规章则为97《条例》的出台提供了直接的参考资料。97《条例》及其《意见》是重要的立法探索，为2002年《促进法》的颁布奠定了扎实的基础。关于《促进法》及其《实施条例》的制度规范将在下一节作详细的介绍。

1、国家教委对社会力量办学实践的规范

对社会力量办学收费问题，1991年国家物价局和财政部联合发布《关于加强社会力量办学收费管理的通知》，特别是关于针对一些民办中小学高收费的问题, 按照李岚清同志的批示,国家教委办公厅下发了《关于民办中小学向社会筹集资金问题的通知》,制止了高收费现象的蔓延；针对一些学校反映教育行政部门收取管理费问题, 1996年国家教委下发了《关于社会力量办学管理经费问题的意见》；针对一些学校乱登招生广告问题, 国家教委和中宣部、国家工商管理局联合召开了“关于做好社会性招生广告工作的新闻通气会”。 

特别是针对社会力量办学管理工作中存在的问题, 1996年3月27日国家教委发布《关于加强社会力量办学管理工作的通知》。该《通知》在肯定社会力量办学的积极作用之后指出了比较突出的问题：相当一部分学校缺乏必要的办学条件，教育质量难以保证；一些学校办学的指导思想不端正，在招生、收费、颁发证书等方面违反国家规定，造成社会不良影响；一些学校内部管理混乱，缺乏规章制度，特别是在财务管理方面账目不清，少数学校的举办者转移、挪用甚至侵吞学校财产；一些地方教育行政部门对于社会力量办学管理工作重视不够，管理力量薄弱，管理不力。针对这些问题，《通知》提出了七个方面的措施，主要包括建立健全审批制度、规范学校名称的工作、加强对招生广告（简章）的审核和管理、加强对学校教育质量的检查和评估以及对学校收费及财产、财务的管理和监督。

2、97《条例》及其《意见》的核心制度规范

97《条例》涉及社会力量办学的性质、设立标准、教学管理、行政管理、财务管理、扶持政策等诸多方面的内容。同年10月国家教委下发了《关于实施〈社会力量办学条例〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)，对97《条例》进一步进行阐释。下面对《条例》及其《意见》对以前的政策法规有所突破的制度进行介绍。

（1）、界定了社会力量办学的性质

对于社会力量办学性质的界定涉及到法律适用范围的问题，是理解一部法律首先要解决的问题。对于民办学校的界定，从法律的角度来分析它的演变可以看出它的含义不是一层不变的。在20世纪50年代至70年代的民办学校指的是同公立学校、私立学校并举的由集体经济组织举办的简易学校，民办学校的教师问题在一些偏远的山区至今还存在。可见民办学校在国人的头脑里并不陌生，但其含义与90年代出现的民办学校的性质完全不一样。

对民办学校最早进行解释的官方文件是1993年国家教委颁布的《民办高等学校设置暂行规定》第2条规定：“本规定所称民办高等学校，系指除国家机关和国有企事业组织以外的各种社会组织以及公民个人，自筹资金，依照本规定设立的实施高等学历教育的教育机构。”该定义对一些地方的有关民办学校的政府规章有很大影响。《广东省民办高等学校设置实施办法》（1995年）干脆就照办《民办高等学校设置暂行规定》所下的定义。90年代天津、上海、北京、贵阳市和广州等地颁布的有关基础教育阶段的民办学校的规章可谓是各自为阵，对民办学校的界定各不一样，但多少都受到《民办高等学校设置暂行规定》的影响。例如《贵阳市民办全日制中小学管理条例》（1995年）第2条规定，“本条例适用于社会组织或公民个人自筹资金在本市行政区域内举办的面向社会招生、国家承认学历的全日制普通中学、小学，中等、初等职业学校。前款规定不含国有企业事业单位、国（境）外组织或个人在本市行政区域内举办的学校及农村民办公助的学校。”《上海市民办学校管理办法》（1994年）对民办学校下的定义差不多。

97《条例》第2条规定：“企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民个人利用非国家财政性教育经费，面向社会举办学校及其他教育机构(以下称教育机构)的活动，适用本条例。”同1987年国家教委《关于社会力量办学的若干暂行规定》相比，《条例》对社会力量的界定发生了如下变化：（1）“企事业组织”不再限定于“国家企业事业组织”；（2）避而不提“民主党派”、“人民团体”及“学术团体”；(3)、不再包括“集体经济组织”(4)把“私人办学者”改称为“公民个人”；其中最重要的变化在于添加了“非国家财政性教育经费”与“面向社会”的两项规定。从此，民主党派、人民团体尽可以办学，所举办的学校不作为《条例》调整对象，即不一定是“民办学校”,因为它们本身在一定程度上接受国家财政资助，其工作人员纳入“国家干部编制”，同“民”及“民间组织”有显著区别；国有企业事业组织及其他社会组织不再无条件成为民办学校的办学主体。 1997年10月国家教委发布的《关于实施〈社会力量办学条例〉若干问题的意见》第2条指出：“国有企业事业组织、工会组织、妇联组织、共青团组织利用国家财政性教育经费举办的教育机构以及农村乡（镇）政府、村民委员会筹集资金举办的幼儿园、中小学校和农民文化技术学校，仍按公办学校实施管理，不纳入《条例》的调整范围。”

（2）、规范教育机构的内、外部管理体制和对教育机构的保障与扶植

《条例》对教育机构设立校董会以及校董会与校长的职责划分和实行亲属回避制度等做出了具体规定。明确教育行政部门和劳动行政部门的职责分工，确定具体地审核、审批范围和备案程序，从而避免出现政出多门、多头审批的现象。国家对社会力量办学实行办学许可证制度，并于同年12月国家教委和劳动部联合颁发了《关于实行社会力量办学许可证制度有关问题的通知》，并且只有发证的行政部门才能收缴、扣压或吊销办学许可证。按照《条例》第50条和《教育法》第75条的规定,“违反国家规定举办学校或其他教育机构的,由教育行政部门予以撤销”。

另一方面，97《条例》也规定了对教育机构的保障与扶植。第45条规定：“县级以上各级人民政府有关部门应当依照有关法律、法规的规定，对社会力量办学给予扶持。”另外，在学校用地方面，“按照公益事业用地办理，并可以优先安排”。但是，此《条例》不仅没有对资助的主体、方式、程序、对象做出明确的规定，也没有相应的责任条款和救济性的规定。因此，这种规定往往流于形式。97《条例》和《意见》要求社会力量举办的教育机构的教师与学生应享受与公办学校的教师和学生相同的待遇。教育机构的专职教师在教育机构工作期间，应当连续计算工龄。这些规定从制度上调动社会力量举办的教育机构的教师及学生的积极性，有利于社会力量办学的发展。

（3）、对教育机构的产权进行了规范

1987年《社会力量办学财务管理暂行规定》第一次对民办学校的产权问题做出了详细规定，它对后来的地方法规、政府规章以及我国有关民办教育的第一部行政法规97《条例》都产生了深远的影响。97《条例》第6条规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。” 97《条例》重申了《教育法》的规定，也是国家教委的规章和政策的一贯体现。至于产权制度的安排，教育机构在办学过程中应当按照国家规定收取费用, 其收支结余应归教育机构集体所有,用于增加教育投入和改善办学条件,不得归举办者所有, 不得用于分配和校外投资。教育机构停办,其剩余财产返还或折价返还举办者投入后, 由审批机关统筹安排,用于发展社会力量办学事业。这种产权制度的安排与国家教委1987年《社会力量办学财务管理暂行规定》一致，只不过取消了《财务管理暂行规定》里不合理的规定:“学校停办后，如资不抵债时，其亏损部分由办学单位或个人承担。”同年10月14日国家教委发布《关于实施〈社会力量办学条例〉若干问题的意见》指出，“教育机构的财产应当与举办者的财产相分离，在教育机构存续期间，由教育机构依法管理和使用。要分清教育机构中的国有资产、举办者投入到教育机构的资产和教育机构办学积累的资产，分别登记建帐……教育机构解散或停办，应当自核准解散或责令停办之日起十五日内成立由审批机关、举办者和教育机构的代表组成的清算组，对教育的财产进行清算。清算后的剩余财产，按照97《条例》第43条的规定处理。”尽管97《条例》对产权界定明确，但在学界也引起争议。一种观点认为，1996年以前，社会力量举办学校的经费主要来源是捐、集资款，1996年以后捐集资经费已较大幅度下降，而社会力量投资办学经费则在稳步增加，并有递增的趋势。如果投资者对资产增值部分的所有权被剥夺，不利于充分调动社会力量办学的积极性。 另一种观点认为，教育机构的剩余财产根本就不能进行分配。 

97《条例》在推动社会力量发展的同时，也存在社会力量办学的制度障碍。97《条例》规定:“国家严格控制社会力量举办高等教育机构。”其实，10年前的《 国家教育委员会关于印发<关于社会力量办学的若干暂行规定>的通知》（1987年7月8日）指出了“盲目举办高层次学历教育”的问题，国家教委对社会力量举办高等教育做了限制。不过97《条例》严格控制社会力量举办高等教育机构的理由是：“高等教育的发展规模要与经济和社会发展水平相适应。”“高等教育要走内涵发展为主的道路。” 但是一年以后，全国人大常委会颁布的《中华人民共和国高等教育法》对高等教育机构的态度截然不同，第6条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校，参与和支持高等教育事业的改革和发展。”

（四）、小结

在这一阶段，政策法规特征总的说来比较明显。首先政策法规的互动体现了民办学校在发展中规范的特征。党和政府的政策效应明显，各级各类民办学校的数量迅猛增加，法规的及时出台保证了社会力量办学秩序。从90年代初开始，社会力量办学出现了多种形式，在实践中也出现了一些问题。比如收费问题，除了国家部委颁布的部门规章以外，广东省教育厅针对教育储备金颁布《关于我省民办学校教育储备金转为收取学杂费的通知》（1999年）和《广东省人民政府办公厅转发省教育厅关于解决我省民办学校教育储备金问题的意见的通知》（2000年2月），97《条例》进一步规范了社会力量办学。其次，尽管社会力量办学在实践中出现了这样那样的问题，党和国家一贯坚持“社会力量举办的学校与公办学校共同发展的格局”，这种政策不断地推动社会力量办学冲破各种束缚。97《条例》严格限制高等教育审批，但1998年《高等教育法》突破了97《条例》的规定，鼓励社会力量举办高等教育。第三，政策为民办教育体制创新提供了宽松的环境,公立中小学专制、名校办民校和独立学院已经比较普遍。与80年代私人办学自发兴起不同，这些新的办学体制由政府主导，发展迅速，但规范这些学校的法律制度匮乏，仅《实施条例》有所规范。最后，尽管法律规定了公立学校和民办学校同等的法律地位，在实践中，民办学校的发展还有其他障碍因素，要克服这些障碍还有待相关法律制度的完善。例如民办学校的教师养老保险还不能享受和公立学校同等的待遇，这是影响民办学教师稳定的重要因素之一。要实现公办教师和民办学校教师之间的流动，还需我国社会保障体制的改革。

第三节、现行民办教育法制背景分析

我国民办教育要健康发展，应走上法治化的道路。本节对我国民办教育现行法制的分析包括以下三个方面：一是《宪法》及相关的教育法规。我国市场经济改革的重大发展最终体现于我国的根本大法——《宪法》，并促使我国法律体系不断完善，为我国的民办教育的健康发展提供一个大的法制环境；二是地方性法规和地方政府规章。就我国的民办教育而言，全国性的法制尽管比较滞后，但是1985年教育体制的改革使各地政府积极地进行民办教育的实践，地方政府根据中央政策和法律规范，结合本地的实际制定了具体了政府规章和地方性法规，为制定法律和行政法规提供了宝贵的经验；三是《民办教育促进法》及其实施条例。随着我国民办教育的发展和民办教育理论的深入研究，我国相继在2002年颁布了《民办教育促进法》，2004年颁布了《民办教育促进法实施条例》，这两个法律文件对规范和促进民办教育的发展具有十分重要的意义。

一、我国民办教育发展的法制环境

（一）、82年《宪法》的四次修正案分析

1987年，党的十三大对非公有制经济的重要性做出了科学论断。1988年《宪法》第一次修正案明确允许私营经济的“存在和发展”，同时指出“私营经济是社会主义公有制经济的补充”，后颁布了《中华人民共和国私营企业暂行条例》。私营企业的发展扩大了社会力量办学的主体，80年后期地方地法规规章已将私营企业列为社会力量办学的主体。1993年《宪法》第二次修正案将宪法第15条修改为：“国家实行社会主义市场经济。” 计划经济向市场经济的转变是中国改革开放最为深刻的一次变革，它进一步要求人们要解放思想，更新观念。经济体制的深刻变革直接影响到社会力量办学的发展，自93年之后，社会力量办学不仅数量迅猛增加，而且办学形式多样化。1999年《宪法》第三次修正案规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，99年《宪法》修正案是党的十五大的重要成果。依法行政是依法治国的重要组成部分，1999年国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》，其后民办教育立法更注重行政机关的行政程序。2004年《宪法》第四次修正案规定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”、“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第四次修正案对私营经济不仅要引导，还要鼓励和支持，对其监督管理要依法办事，这些措施将大大促进私营经济的发展，大幅度增加社会财富；保护私有财产在新中国的历史上第一次进入我国的根本大法，《宪法》保护的不仅有所有权，还有债权、股权、知识产权等其他财产权利。对私有财产的保护将促进社会资本流向教育领域，为民办教育提供发展的动力。

（二）、与民办教育有关的法律文件介绍

对民办教育的规范除了了解专门法律法规，比如国家教委曾颁布的一系列规章，国务院97《条例》和《〈民办教育促进法〉实施条例》，2002年《民办教育促进法》，还应该对我国与民办教育有关的法律法规有所了解。

1、法律、行政法规

（1）、教育类法律法规。

直接规范民办教育的特别法包括《民办教育促进法》和《〈民办教育促进法〉实施条例》。除此之外，《教育法》（1995/9/1 ）以其教育行政普通法的地位，规定了民办教育的一般规范。《学位条例》（1981/1/1 ）、《义务教育法》（1986年制定，1992年修订）、《教师法》（1994/1/1）、《职业教育法》（1996/5/15）、《高等教育法》（1999/1/1）等作为教育特别法，部分规范适用于民办教育。另外国务院还颁布了《教师资格条例》（1995/12/12）。

（2）、其他法律法规

民办学校与公办学校相比,利益主体多元化，法律关系相对比较复杂，其中涉及到学校与行政主管机关的关系，由行政法规制。涉及到的主要法律法规有：《行政诉讼法》（1989年）、《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（1999年）、《治安管理处罚条例》（1986年制定，1994年修订）、《国家赔偿法》及其《解释》（1996年）、《行政处罚法》（1996）、《教育行政处罚暂行实施办法》（1998年）、《行政许可法》（2003年）、《税收征收管理法》（1992年制定，1995年修正）、《个人所得税法》（1980年制定，99年修订）、《会计法》（1985年制定，1993年和1999年修订）、《审计法》（1994年）、《土地管理法》（1986年制定，1988年和1998年修订）、《城市房地产管理法》（1994年制定）。

学校与教师之间的聘用关系，学校与受教育者之间的消费关系，学校与金融机构借贷关系，举办者与举办者之间的契约关系，学校与学校之间的竞争关系，捐赠者与学校之间的捐赠关系，由民事法律规制。涉及到的法律主要有：《民法通则》（1986年）、《合同法》（1999）、《担保法》（1995年）、《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（2000年）、《劳动法》（1994年）、《广告法》（1994年）《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年）、《教育类民办非企业单位登记办法》（2001年）、《公益事业捐赠法》（1999）、《基金会管理条例》（2004年）。

举办者、学校的经营者和国家机关工作人员可能触犯刑律，则要受到我国《刑法》（1979年制定，1997年修订）处置。

2、地方法规和政府规章概述

地方人大制定的地方法规的标题通常冠以“条例”。广州市人大常委会早在1992年就审议制定《广州市社会力量办学管理条例》，并由省人大常委会1993年批准，该《条例》于1997年修正。这是我国最早关于社会力量办学的地方性法规。此后其他省市相继制定了地方法规，如《济南市民办学校管理办法》（1994年8月，1997年修正）、《黑龙江省社会力量办学条例》（1994年12月）、《成都市社会力量办学管理条例》（1995年2月省人大常委会批准）、《青岛市社会力量办学管理办法》（1995年12月省人大常委会批准）。2004年12月，陕西颁布了《陕西民办教育促进条例》。截至目前，山西、陕西、徐州、苏州、南京、福州、贵阳、河北、无锡、南京、辽宁、四川、杭州、合肥、呼和浩特市等省市制定了地方法规。江苏省的社会力量办学比较发达，省会城市和较大的市对于社会力量办学注重地方法规层次的立法模式，市人大常委会制定，由省人大批准生效，如《徐州市社会力量办学管理条例》（1995年批准，2000年修正）、《无锡市社会力量办学条例》（2000年8月批准）、《苏州市社会力量办学管理条例》（1999年10月批准）、《南京市民办中小学条例》（2000年10月批准）。

地方政府规章的标题通常冠以“规定”、“意见”、“通知”。尽管政府规章立法层次比较低，但由于能针对特定的社会关系迅速做出反应，特别是在民办教育领域，规章起了比较特殊的作用。首先，地方政府规章是制定地方法规的基础，为制定合理的地方法规提供经验。比如黑龙江省人民政府1989年5月就制定了《黑龙江省社会力量办学管理暂行规定》，第22条规定“学校应按总收入4%的比例向批准办学的教育行政部门交纳办学管理费。”而1994年《黑龙江省社会力量办学条例》第28条规定：“教育行政部门应设立社会力量办学事业发展金。社会力量办学事业发展金面向社会筹集，具体办法由省教育行政部门制定。”《黑龙江省社会力量办学条例》对社会力量事业发展金的筹集比较慎重。其次，地方政府规章针对性强，能随着事态的发展和中央政策法规的变化做出迅速反应。比如北京市政府曾发布《北京市私人办学暂行管理办法》（1981年）、《北京市社会力量办学试行办法》（1984年）、《北京市社会力量办学管理办法》（1990年）、《北京市社会力量办学管理办法》（1994年）、《北京市社会力量办学若干规定》（2000年），前4个规章中前一个规章的颁布则直接规定废止前一个规章，第5个规章尽管没有这样的条款，则意味着自实施之日起适用新的规章。三是由于社会力量办学的情况比较复杂，有的地方政府对民办学校进行分类立法。如广东省相继颁发《广东省民办高等学校设置实施办法》（省政府1995年06月28日发布）、《广东省私立高等学校管理办法》（省政府1995年7月6日发布，1998年修订）、《广东省基础教育民办学校管理规定》（1999年01月05日发布）、《广东省自学考试社会助学管理办法》（省政府2000年2月15日发布）、《广东省社会力量举办非学历高等教育管理办法》（省政府2000年9月11日发布）。

97《条例》的颁布和全国人大常委会制定《民办教育促进法》的立法活动推动了一些省政府颁布规范性文件鼓励民办教育的发展。如《福建省人民政府办公厅转发省教育厅等部门关于鼓励社会力量举办民办学校若干意见的通知》（2001年12月）、《河南省人民政府办公厅转发省教育厅等部门关于大力发展民办高等教育意见(试行)的通知》（2002年9月）、《湖南省人民政府关于加快发展民办教育的通知》（2002年5月）、《辽宁省人民政府关于大力促进民办教育发展的若干意见》（2002年8月）、《陕西省人民政府关于进一步办好民办高等教育的决定》（2000年1月）、《四川省人民政府印发关于加快发展我省民办教育的若干意见的通知》（2000年7月）、《荷泽市加快发展民办教育的若干规定》（2003年10月1日）和《扬州市民办中小学促进与管理办法》（2003年11月10日）。一些地方政府结合本地实际制定了更为具体的规定，比如针对民办学校的评估问题，上海市教委2003年8月颁布了《上海市民办（转制）中小学等级评估办法（试行）》，山东济宁2003年1月出台《济宁市民办学校基础性督导评估方案（试行）》；针对民办学校收费的问题有以下几个法律文件：《湖南省社会力量办学收费管理办法》（湘价服[2003]47号）、《关于规范广州市民办教育收费管理的通知》（穗价[2003]202号）、《关于规范深圳市民办学校收费管理的通知》（深价联字[2003]32号）以及大连市的《关于规范非学历民办教育收费和退费的通知》（大价发[2003]112号）等。

二、现行民办教育核心法律制度的分析

我国民办教育法制发展轨迹的层级性明显，从80年代初的地方政府规章、国家教委的部门规章，从90年代的地方法规到行政法规，新世纪伊始才颁布我国民办教育的第一部法律。要深刻理解我国民办教育核心法律制度，特别是92年以后民办教育的发展，应从时间和地域两个纬度去把握，时间纬度要求分析我国的民办教育要有发展的眼光，地域纬度要求对我国民办教育中央和地方法制有一个综合性的认识。为了叙述的方便，本文以 2002年《民办教育促进法》及2004年国务院《〈民办教育促进法〉实施条例》的核心制度的介绍为中心，同时从时间和地域纬度进行横向和纵向的比较，从而对我国民办教育法制有一个比较全面的认识。

（一）、我国民办教育的法律制度保障

1、法人制度的确立有助于厘清民办学校产权关系和完善民办学校法人治理结构

2002年《促进法》总结97《条例》和相关地方法规、规章的基础上，第2条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费,面向社会举办学校及其他教育机构的活动,适用本法。”举办者属于社会组织的，应当具有法人资格，个人应具有政治权利和完全民事行为能力。在《促进法》颁布前，民办学校的组织形式多种多样，可以采用个人独资、合伙和法人几种形式，法律也未对民办学校的组织形式进行硬性规定，例如2001年河北省人大常委会颁布的《河北省民办教育条例》第16条规定：“民办教育机构可以依法采取独资、合资、合作、联合等多种形式办学。”但是也有个别地方政府规章要求民办教育机构须具备法人资格，北京市教育局1995年印发的《北京市民办中小学、幼儿园管理暂行规定》要求民办中小学、幼儿园具有独立的法人地位。

2002年《促进法》第9条规定：“民办学校应当具备法人条件。”法人制度的设立保证了民办学校的独立性，它就像一堵墙，将出资人自己的财产和法人的财产隔开，切断出资人对法人直接控制的渠道，以更好的维护学校债权人的权益。《促进法》第36条也规定，民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占，当然这里也包括出资人不能直接支配学校的财产，否则其导致其法律行为无效或承担侵权责任。《实施条例》还第5条强调，“国家的资助、向学生收取的费用和民办学校的借款、接受的捐赠财产，不属于民办学校举办者的出资。”那么，这些财产属于谁呢？属于具有独立民事主体地位的学校。国家的资助、接收的捐赠属于民办学校的资产，向学生收取的费用是民办学校的收入，借款是民办学校的负债。同时，法人作为民事主体，不仅享有权利，还要负担义务，能够独立承担民事责任。民办学校要以自己的财产清偿所负债务，不能将自己的债务转移给设立人或其成员。法人制度的设立对投资人也是一种保护。《合肥市社会力量办学暂行规定》（2000年）8条规定学校在终止时，“资产应依法清算，所欠债务由董事会和举办者负责偿还。”这些规定应是针对没有采用法人形式的民办学校，若一概适用，则既不符合法人制度的一般原理，也不利于鼓励社会力量办学。《北京市社会力量办学若干规定》（2000年）的比较合理，第22条规定：“教育机构具有法人资格的，独立承担法律责任；不具有法人资格的，其法律责任由举办者承担。”《北京市民办中小学、幼儿园管理暂行规定》（1995年）第30条的规定：“资不抵债时，由主办单位和主办人负责偿还。”按照新法优于后法的原则，处理相关问题时应参照《北京市社会力量办学若干规定》。

民办学校作为法律拟制的人，学校的资产就是它的血肉，决策机构就是它的大脑，执行机构就是它的四肢。民办学校独立的民事主体地位则得以尊重，也才谈得上法人治理结构的完善问题。就决策机构而言，97《条例》规定教育机构可以设立校董会，言外之意也可以不设立董事会，因为当时社会力量办学形式五花八门，不可能统一规定。《北京市社会力量办学若干规定》规定“实施学历教育的学校和实施非学历教育的高等学校应当设立校董会”。（第12条 ）而《促进法》规定民办学校必须有决策机构，可采用理事会、董事会或者其它形式，并对董事、理事的组成人员、任职资格及行使得职权进行了规定。《实施条例》还对决策机构的例行会议和临时会议，以及重大事项的表决机制进行规定。就执行机构而言，《促进法》对校长的任职资格和职权进行了规定，《实施条例》第21条强调民办学校校长依法独立行使教育教学和行政管理职权。

2、确立了民办学校与公办学校平等的法律地位

民办学校与公办学校平等的法律地位主要体现在民办学校独立办学自主权、师生权益以及对民办学校扶植与奖励方面。

在办学自主权性方面，《教育法》第28条规定，“招收学生及其他受教育者”是学校及其他教育机构的权利之一。根据《实施条例》第27条的规定，民办学校不仅具有招生权，而且享有与同级同类学校同等的招生权。民办学校的招生权主要包括自主确定招生的范围、标准和方式。为了确保民办学校的招生权落到实处，县级以上地方人民政府教育行政部门、劳动和社会保障行政部门应当为外地的民办学校在本地招生提供平等的待遇，不得实行地区封锁，不得滥收费用。《促进法》第25条规定了民办学校有权发放有关学业证书和国家职业资格证书。《实施条例》第30条规定，实施高等学历教育的民办学校符合学位授予条件的，经过审核和批准，可获得授予相应学位的资格，包括学士、硕士和博士三级学位。本条规定为民办学校的发展留下了广阔的空间，有利于促进创办高水平的民办大学。

在师生权益方面，《促进法》第27条规定：“民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等的法律地位。”第30、31、33条则具体规定了师生相关的权益。《实施条例》第29条还特别规定民办学校及其教师、职员、受教育者和公办学校及其教师、职员、受教育者在申请科研项目、课题方面享有同等权利。受教育者享有与公立学校受教育者的政策性医疗保险的同等优惠。《实施条例》第31条还规定有关行政主管部门在组织的有关活动中要向民办学校及其教师、职员、受教育者提供同等的机会。

各地在政策上也普遍规定民办学校师生与公办学校师生享有平等权利。湖南省规定凡具备教师资格、与民办学校签有一年以上有效聘任合同的教师，可凭聘任合同到学校所在地的公安和教育人事部门办理户口迁移和有关人事手续。《关于成都市民办中小学教师管理的通知》（2000年）对民办中小学教师权益的保障提供了具体的措施：民办中小学聘任教师和招收大中专毕业生，必须委托人才交流中心教育分中心实行人事代理；有教育分中心按规定统一办理人事档案、户口关系；实行公、民办学校教师双向流动的鼓励政策；教师任教期间，保留原有身份，计算连续工龄、教龄；民办中小学教师聘任后，必须实行失业、养老、医疗等社会保险。保险费按国家规定由用人单位和个人按规定比例承担，统一由教育分中心办理。《山东省实施〈社会力量办学条例〉办法》（2001年）第26条规定：“国办学校的专任教师可以调动到民办教育机构任教，或者在不影响本职工作的前提下，经批准到民办教育机构兼职任教。国家计划内统招的大中专毕业生被实施学历教育的民办教育机构聘任为专职教师，国办学校的教师和国家机关事业单位人员经主管部门批准离职到实施学历教育的民办教育机构专任教师，其聘任期间的人事档案由当地教育行政部门管理。民办教育机构的教师在民办教育机构工作期间，连续计算教龄，其工资待遇、社会保险和福利由民办教育机构予以保证。” “国家高等教育机构学历文凭考试试点民办高校的学生，可以享受政府提供奖学金和贷学金的待遇。”云南省教育厅、公安局和粮食局2001年联合发布《关于准许民办学校计划内新生办理户口、粮食关系的通知》指出，“经批准成立专门从事学历教育的民办学校（社会力量办学）按招生计划招收的学生办理转移粮食、户口关系，转入地凭省招生办公室签发的“录取通知书”，给与考生和招生学校办理转入专出手续。”但有的地方的民办学校的外地学生只能领到暂住证（《厦门市鼓励社会力量办学若干规定》（1999）第7条）。

对民办学校的扶持和奖励方面，有的地方政府已出台具体的措施，比如《乌鲁木齐市关于发展民办教育的优惠办法(试行)》（2000年）。福建省人民政府办公厅 2001年12月发布《转发省教育厅等部门关于鼓励社会力量举办民办学校若干意见的通知》第6条指出：“各级人民政府应根据国家有关规定和实际情况，将民办学校建设规划用地纳入当地城乡建设规划。各地要在符合城市规划和土地利用总体规划的前提下，执行国家规定的公办学校用地标准，为民办学校提供用地保证。在供地方式上采用划拨或出让方式提供土地。民办学校以划拨方式取得土地使用权的，不得改变土地用途，不得转让、出租和抵押。”《厦门市鼓励社会力量办学若干规定》（1999年）第5条规定：“企业用税后利润在本地投资办学的，与其投资额对应的企业所得税地方所得部分，由同级财政列收列支予以返还，全额用于办学。举办学历教育的社会力量办学机构取得的办学收入，报经税务机关批准，免征营业税、企业所得税、土地使用税、房产税。”有的地方则对优惠政策规定的比较细致，如《湖南省人民政府关于加快发展民办教育的通知》（2002年5月）第3条规定：“民办学校在征用土地、报建立项、税费减免、用水、用电、环境保护等方面享受公办学校同等的优惠政策。” 河南省2002年9月颁布的《河南省人民政府办公厅转发省教育厅等部门关于大力发展民办高等教育意见(试行)的通知》第8条规定：“经教育部或省政府批准设置的民办普通高校,各商业银行要比照公办高校的有关政策,对其开展国家助学贷款业务,省财政按照省属公办普通高校的贴息办法、贴息比例给予贴息。”

3、要求政府转变观念，依法行政

在1996年，全国人大常委会将民办教育列入立法计划时，对该部法律的题目有不少争论，开始定为《民办教育法》，后定为《民办教育促进法》，促进民办教育发展的责任首先落在政府的头上。界定政府与民办学校之间的关系是《促进法》的主要内容之一。《促进法》不仅要规范民办学校的行为，还要对民办学校进行扶植。在对民办学校进行规范和扶植的过程中，政府转变观念是非常重要的。97《条例》重申了1993 年2 月13 日由中共中央、国务院印发的《中国教育改革和发展纲要》提到的“十六字”方针，即“积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理”，《促进法》第3条也强调了这“十六字”方针，但有一个重要的变化，“加强管理”变成了“依法管理”，这种变化实质强调的是政府要依法行政。在政府对民办教育管理的过程中才，除了要依据《促进法》及其《实施条例》外，还要依据其他法律法规，比如举办者申请办学许可证，政府还要遵守2003年颁布的《中华人民共和国许可证法》的规定；在行政部门对办学过程中违法行为进行处罚的时候，还要遵守1996年修订的《行政处罚法》和教育部1998年颁布的《教育行政处罚暂行实施办法》。

《促进法》及其《实施条例》首先要求政府要转变职能，向民办学校和社会中介组织放权，政府的角色由管理者向民办学校的服务者、监管者和协调者转化，由政府去完成在市场经济条件下学校不愿做或做不到但是对民办学校的发展又十分重要的事情。例如政府协调、组织力量调研行业发展的趋势，社会就业动向，并形成调研报告对外公布，引导民办学校及时调整专业。这比行政机关直接指导民办学校的教学内容、专业设置更能促进学校的发展。政府由直接管理转向间接管理，对民办学校进行督导、评估、审计和支助。这些精神体现在《促进法》及其《实施条例》对97《条例》的修改方面。97《条例》规定教育机构工作人员可以参加校董会，《促进法》至少不鼓励教育机构工作人员参加学校的决策机构，监管者进入被监管者的决策机构似乎不妥。97《条例》规定董事经审批机关核准后聘任，而《促进法》规定，理事长、理事或者董事长、董事报审批机关备案就可以了。97《条例》规定：“国家现职工作人员不得兼任教育机构的董事；但是，因特殊需要，经县级以上人民政府或者其它有关部门委派的除外。”2004年的《促进法实施条例》明确规定：“国家机关工作人员不得担任民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的成员。”这条规定切断了政府直接管理学校的途径。另外，由于校长在学校的营运过程中是关键人物，为了保证校长的素质和防止决策机构随意解聘校长，《促进法》规定校长的聘任要经过审批机关核准。

4、民办学校产权制度有新的突破

我国民办教育20多年的发展历史如前所述，可以划分为两个大的阶段。80年代民办学校争取生存权，到90年代中后期产权问题就凸现出来，原因在于民办教育发展迅猛，办学形式不断创新，教育成为企业投资的亮点。产权问题的核心是民办学校独立的财产权及民办学校与举办者之间的财产关系。民办学校在存续期间，包括举办者在内的任何人不得侵占和挪用学校的财产。举办者与民办学校之间的财产关系体现在举办者的收益权和对民办学校剩余财产的索取权。

（1）、《促进法》及《实施条例》的相关规定

97《条例》第36条规定：“教育机构在存续期间，可以依法管理和使用其财产，但是不得转让或者用于担保”。同样在《促进法》的36条规定，“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。”立法者在这里有意取消97《条例》的但书规定，表明随着民办学校法人制度的确立和学校内部管理机制的完善，法律扩大了民办学校的财产权；另一方面立法者有意解决民办学校融资难的问题。《促进法》第48条规定国家鼓励金融机构运用信贷手段，支持民办教育事业的发展。但是金融机构作为经济实体不得不考虑自身的风险，能获得信用贷款的数量是有限的。中国人民银行《贷款通则》第10条规定，除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保，贷款人应当对保证人的偿还能力、抵押物和质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性严格审查。我国《担保法》第37条规定：“学校等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施不得抵押。”因此民办学校要想取得银行贷款就十分困难。根据2000年最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》的35条规定：“学校、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”民办学校只要依法担保融资，法律是不禁止的。

《促进法》第一次在我国的法律文件中规定了举办者的收益权（即合理回报），这是《促进法》对以前所有文件的一大突破。《实施条例》用了6个条文来规范回报的问题。《条例》44条规定出资人只能从办学节余中获取回报，并且对办学节余的概念进行了界定；第45条规定了确定回报比例应考虑的因素；第46条规定了出资人获取回报的程序问题；第47条规定禁止出资人获取回报的情形，而第48条详细的规定了出资人违规取得回报的法律责任，包括行政责任、刑事责任。《实施条例》没有从数量的角度来解释回报的合理与否，而是既考虑市场因素，以办学质量为中心，鼓励优胜劣汰；同时考虑教育规律的因素对回报作了一定的限制。

《促进法》对民办学校终止时剩余财产的处理试图有所突破，但法律条文规定却把这个模糊起来。《促进法》第59条规定，“对民办学校的财产按照下列顺序清偿：

(一) 应退受教育者学费、杂费和其他费用；

(二) 应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用；

(三) 偿还其他债务。 

民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理。”

民办学校作为一种特殊的法人，剩余财产分配的问题也是立法的热点。《促进法》的审议前后经历过四稿，其中三稿涉及到剩余财产分配。“二次审议稿第五十八条第2款规定，民办学校清偿债务后的财产，‘根据民办学校的性质，归举办者所有或者由审批机关统筹安排，用于发展民办教育事业。’三次审议稿考虑到本法已确定民办教育的公益性，因此把第五十八条第2款改为‘民办学校清偿债务后的剩余财产，由审批机关统筹安排，用于发展民办教育专业。’在第四次审议草案时，一些委员指出，三次审议稿关于民办学校终止时清偿债务后的剩余财产处理的规定，没有考虑到民办学校出资人的利益，不利于鼓励社会力量出资举办民办学校。因此《促进法》第58条第2款正式规定为，民办学校清偿债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规规定处理。 从目的解释来看，《促进法》是要吸引更多的资金进入民办教育，促进民办教育的发展，应遵循投资的规律。根据法人制度的一般原理，我们不妨把民办学校的剩余财产的分配分为两类：一是捐资举办的民办学校，剩余财产不分配，继续用于发展民办教育事业；一是出资（投资）举办的民办学校，剩余财产在举办者之间分配。

（2）、主要省市地方法规规章有关产权制度的规定

就地方的政策法规而言，其自身合法性的前提是要遵守中央的有关政策法规，地方政策法规没有规定就直接引用相关的规定。因此在介绍地方政策法规相关规定时，本文只介绍地方政策法规有特色的规范。

97《条例》不允许民办学校的资产对外投资，《促进法》和《实施条例》没有规定，但各地经济发展水平不平衡，各地民办教育发展模式也有差异。因此一些地方的政策突破了97《条例》的规定，允许校产对外投资。比如北京市政府以前是不允许用校产对外投资，在1994年颁布的《社会力量办学管理办法》第22条规定：“学校和培训机构可以兴办校办产业或者开展有偿服务。其经营收益应当用于补充办学经费或者开展有偿服务。2000年的《北京市社会力量办学若干规定》第16条规定：“教育机构可以向工商行政管理部门登记注册校办产业或者开展与教育教学相关的有偿服务，其经营收益应当用于补充办学经费或者改善办学条件。”《广东省基础教育民办学校管理规定》（1999年）第50条规定：“民办学校财产在学校存续期间归学校所有和使用，但不得转让或者用于担保。民办学校的校办产业享受政府对公立学校校办产业的同等政策。”广东省民办教育发展的模式多以收取储备金的形式，民办学校的经费靠储备金投资赚取的利润，因此广东省做出了这样的规定是与规定储备金制度相配套的。《济南市民办学校管理办法》（1997年）第24条规定：“民办学校举办校办产业，享受国家规定的优惠待遇。” 江西省政府2000年颁发《关于印发鼓励支持社会力量办学若干规定的通知》和重庆市2002年出台的《关于鼓励支持社会力量办学的意见》有相似的规定。一些地方政府规章则严格限制对外投资，如《关于加强常州市社会力量办学管理的若干规定（试行）》（2002年）第9条规定：“每一会计年度终了……办学发生亏损的，举办者必须及时追加资金，确保维护受教育者的合法权益。教育机构的盈余只能用于增加教育投入和改善办学条件，不得用于分配和校外投资，也不得以教育机构的名义或资产为举办者或其他法人、个人、组织提供债务担保。”第15条第4款规定:“对管理混乱、教学质量低下，造成恶劣影响，将办学盈余用于分配或者校外投资的，教育行政部门将责令其改正，并视情节给予警告。经整顿仍达不到要求的，教育行政部门将吊销其社会力量办学许可证。”

为解决民办学校融资难的问题，有的地方性法规和规章对民办学校能否抵押校产取得银行贷款做出了比较详细的规定。云南省政府2000年下发的《加快我省社会力量办学的若干意见》第8条规定：“社会力量所办学校贷款建盖校舍、购置教学设备，银行应给予支持。学校自有房产及其它资产，可作为贷款抵押。”根据该《意见》，用学校资产担保向银行贷款须符合两个条件，一是贷款资金专用于教学设施，二是对校产拥有所有权。河南省有关文件规定：民办学校可用教育设施以外的财产为自己作抵押，包括单独办理房产证的学生公寓、师生餐厅、校办企业等资产，向银行申请抵押贷款。山东省人大1995年12月批准的《青岛市社会力量办学管理办法》第33条规定：“学校及教育机构在存续期间，其财产转让、抵押或为他人担保，需按有关规定报经教育行政等部门批准后方可进行。”广东省为了解决教育储备金的遗留问题规定：“盘活学校资产，允许学校以自有资产抵押贷款用于自身的发展。同时，鼓励金融机构以贷学金、信用保证或贷款的形式支持民办学校的发展。”（《广东省人民政府办公厅转发省教育厅关于解决我省民办学校教育储备金问题的意见的通知》（2000年2月省办公厅颁布）第2条）根据成都市2003年底的教育工作会议，允许民办学校利用教育设施以外的土地使用权和资产抵押向银行申请办学贷款，积极推动银行与民办学校开展信用贷款业务。

对于捐助资金、赞助款的处理，《〈北京市民办中小学、幼儿园〉实施细则（试行）》（1995年）第39条规定，“民办中小学、幼儿园所得捐助、赞助属学校财产，需单独立账，用于本校（园）办学（园）条件的改善和组织学生（幼儿）活动。有捐助、赞助者有慰劳教师意愿的前提下，捐助、赞助款部分可用于全体教职工福利。其中用于教职工福利的资金不得大于该项捐助、赞助资金的3%．．．．．所有捐助、赞助财物均不存在退还问题。”北京市允许捐助和赞助资金在一定限额内可用于教职工福利，而其他地方政策一般都规定了专门的用途。例如江西省政府2000年颁发《关于印发鼓励支持社会力量办学若干规定的通知》则强调“允许民办学校接纳社会捐助，专项用于校舍建设和教学设施的添置。”“要加强对民办学校的资产管理，政府减免的税费以及学校接受社会的各种捐助费、赞助费，不得作为投资者的回报，应当用于学校建设。” 又比如2002年安徽省人民政府办公厅颁布的《关于鼓励支持社会力量办学的若干意见》和《南京市民办中小学条例》（2000年）都有相似的规定。而有的地方规定对于捐赠资产的处理要按捐赠协议，如《河南省人民政府办公厅转发省教育厅等部门关于大力发展民办高等教育意见(试行)的通知》（2002年）规定，“允许民办高校接纳社会捐助资金(资产)办学，并与捐资单位和个人签订协议，按协议规定使用捐助资金(资产)。”《北京社会力量办学若干规定》也有类似的规定。

对于办学积累的处理，有的地方和97《条例》一样有严格限制，如《山东省实施〈社会力量办学条例〉办法》（2001年）规定：“民办教育机构的积累只能用于增加教育投入和改善办学条件，不得用于分配或者办学以外的投资。”有的地方则比较灵活，如《鞍山市民办学校管理暂行办法》（2000年）对办学结余规定：“民办学校所收的学费必须用于教育教学和学校管理工作，结余部分应主要用于改善办学条件，在此基础上，允许逐步收回办学本金。” 成都市人民政府办公厅转发市教委有关文件有类似规定。在取得合理回报方面，《南京市民办中小学条例》（2000年）第33条规定：“民办中小学举办五年后，在保证学校正常运行的前提下， 
2、我国民办教育发展的制度障碍

近年来，民办教育的立法得到加强，使得民办学校的发展有了制度保障。但是我国民办教育的法制还不完善，从目前来看，制度缺陷主要体现在以下几个方面。

1、混合制学校的定位需要明确的规范。《促进法》界定了民办学校的性质，问题是我国的“公办学校与民办学校之间越来越呈现出一个‘光谱’，在完全由政府和私人投资举办"或直接管理的学校教育之间，已经出现一系列的模式。” 民办学校和公办学校在筹资方式上的差异正在缩小,一些公办学校吸纳了民间资金,很多民办学校中也包含有部分国有资产。一些地方实践的做法是以国有资产在学校中所占的比重来定性，国有资产比例大的认定为事业单位法人，比例小的就登记为民办非企业单位。有的将民办学校分为三种形态，即私立学校、国有民办学校和独立学院。 有的认为，一般而言,教育机构资金的存在形态为基建费和事业费。“利用非财政性教育经费”应主要从事业费中财政性经费与民间出资所占的比重来分析,应理解为事业费以民间出资为主,不含有稳定的国家财政性经费。基建费中财政性经费与民间出资所占的比重,不宜作为是否“利用非财政性教育经费”的基本依据。 混合制学校改革的方向是明确学校的属性，分清是公立学校还是民办学校，但如何定位还缺乏明确的规范。

2、民办学校会计制度有待完善。目前我国统一的会计制度包括《企业会计准则》、《企业会计制度》、《预算会计制度》、《民间非营利组织会计制度》和《农村集体经济组织会计制度》，《民间非营利组织会计制度》与民办学校最为对口。2005年1月实施的《民间非营利组织会计制度》对民间非营利组织作了明确的界定，第二条规定，本制度适用于在中华人民共和国境内依法成立的各类民间非营利组织（简称非营利组织》，下同），包括社会团体、基金会和民办非企业单位。这些非营利组织应符合以下三个条件：一是不以营利为目的；二是任何单位或个人不因为出资而拥有非营利组织的所有权，收支结余不得向出资者分配；三是非营利组织一旦进行清算，清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业。根据民间非营利组织的概念，只有捐资办学可以归类为非营利组织，适用《民间非营利组织会计制度》，而出资办学不在《民间非营利组织会计制度》之列，因为如果出资办学的民办学校执行《民间非营利组织会计制度》，那么出资人在“收回出资”和收取“合理回报”问题上，将无法跨越《民间非营利组织会计制度》有关条款的限定。会计报告是社会和行政机关对民办学校进行监督和管理的有效途径，如果出资办学的会计无章可循，这应是立法上的一个缺陷。

3、税收优惠政策的缺位与《促进法》鼓励捐资办学的精神不符。《实施条例》第38条对民办学校的税收优惠政策作了区别对待，捐资举办的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校，依法享受与公办学校同等的税收及其他优惠政策。出资人要求取得合理回报的民办学校享受的税收优惠政策，由国务院财政部门、税务主管部门会同国务院有关行政部门制定。 税收优惠政策的缺位导致的后果，一是政出各门，有的地方税务部门任意征税，打消社会力量办学的积极性。二是有的民办学校要求取得合理回报却享受与公办学校的同等税收待遇，打消捐资办学和不要求合理回报的出资人办学的积极性。税收优惠政策的缺位与《促进法》第6条“国家鼓励捐资办学”的精神不相吻合。由于民办教育是公益性事业（《促进法》第3条），国家对向民办学校捐赠财产的公民、法人或者其他组织按照有关规定给予税收优惠，并予以彰（《促进法》第47条）。如上所述，民办学校作为经营这项公益性事业的社会组织有不同的类型，因此笼统规定则有所不妥。 1999年《公益事业捐赠法》第2条规定，只有向非营利性事业单位捐赠的组织或自然人才能享受税收优惠，因此只有向捐资举办的民办学校捐赠的组织和自然人才能享受税收优惠，那么向出资举办的民办学校捐赠的组织和自然人能否给予税收优惠，则应进一步明确。

4、民办学校剩余财产分配不明确，难以达到吸引投资，促进民办教育发展的目的。97《条例》对教育机构剩余财产分配有比较明确的规定，而《促进法》试图有所突破，《实施条例》规定的却比较模糊。根据《促进法》和《实施条例》相关条款的分析，举办者在民办学校终止时只能收回出资。这种立法意图对于捐资办学不适宜，捐资办学不能回索出资；对出资办学也是不妥的，它的弊端在于忽视了市场风险在民办学校运营中所起的作用。按照《实施条例》的立法意图，不妨把出资办学与银行存款作一比较，不要求回报相当于零利息，要求回报的合理回报相当于出资作为本金的利息。银行存款的利息是法定的，而且能比较安全的收回本金。出资办学要取得回报，首先民办学校要有盈利，这种盈利有大有小，也可能有亏损而没有回报；至于本金，民办学校的资产可能越滚越大，但也有可能资不抵债，血本无归。如果举办者只能回索他的出资，只会鼓励举办者的短期行为和投机行为，必然不会安心民办学校的长远发展。

5、合理回报制度可操作性不强。民办学校取得回报的合理性主要取决于收费、年度结余的分配以及办学质量。“合理”是一个价值判断的问题，仁者见仁，智者见智，回报的合理性难以确定。首先，民办学校的收费一是受市场竞争的制约，二是受到相关法律法规的制约，比如发改委、教育部和劳动、社会保障部联合发布的《民办教育收费管理暂行办法》。如果民办学校的收费遵守法律的规定，符合市场竞争游戏规则，较高的收费也是合理的，因此用收费来定位回报的合理性是比较难的。其次，对出资办学来说，办学结余最重要的分配去向就是发展基金的提取。《实施条例》第37条对发展基金提取的比例作了硬性规定，提取25％的发展基金之后，举办者对办学结余的分配就有比较大的灵活性。三是我国社会中介组织还没有发展起来，难以对教学水平和教学质量做出公正的评价。

取得回报的程序繁琐，而且须在章程中明示出来，在激烈的市场竞争中出于招生的考虑，使得一些民办学校也声称自己不要求回报，而在经营过程中转移学校的收入而达到同样的目的。合理回报的规定鼓励了民办学校举办者的道德风险。民办学校要取得合理回报，须将相关资料交由审批机关备案，并对民办学校取得回报的合理性进行监管。目前我国有关行政机关的社会力量办公室人力资源薄弱，难以肩负起这样的监管责任，使相当民办学校即使违反合理回报制度也往往逃脱法律的制裁。合理回报的规定增加了对民办学校的监管成本。

6、责任立法应进一步完善。首先是法律责任主体规定的过于笼统。如上所述，民办学校能独立的承担民事责任，是独立于出资人的民事主体，出资人在民办学校登记前后的法律地位是不一样的，他在民办学校成立后可能成为学校的董事或者理事，甚至被选为校长。在民办学校成立前，出资人不按规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任；在学校成立后，出资人不向民办学校转移资产，虚假出资或者抽逃出资，则应受到行政处罚，甚至构成犯罪。如果民办学校的理事会和董事会的决议违反法律，比如挪用办学资金，那么责任主体就是民办学校，民办学校可能受到警告、罚款及吊销营业执照的处罚；如果民办学校的董事或者理事利用职权，违反财经纪律挪用办学资金，那么责任主体就是董事或者理事，他可能受到民办学校的处分，甚至构成挪用资金罪。《实施条例》规定要取得合理回报，必须要通过董事会或者理事会的决议，因此违规发放合理回报的责任主体是民办学校，情节严重的要吊销办学许可证，没收出资人取得的回报实为“收缴赃款”。如果身为出资人的董事或者理事私自取得回报的话，则可能构成侵占罪。《促进法》、《实施条例》的法律责任主体只规定了民办学校，却忽视了出资人、理事、董事这样的责任主体，这不得不说是一个遗憾。

民办学校法律责任的规定采用列举式，难以囊括民办学校违法行为。《实施条例》第6条是“名校办民校”、“独立学院”的法律依据，该条还规定了公办学校参与举办民办学校的义务，即公办学校参与举办的民办学校应当具有独立的法人资格，具有与公办学校相分离的校园和基本教育教学设施，实行独立的财务会计制度，独立招生，独立颁发学业证书，中却没有规定违反这些义务的法律责任。目前独立学院不独立，民校受名校控制的现象表明，法律责任的空缺放任了违法行为的发生，一方面公立学校受到拖累，另一方面少部分人受“益”匪浅，同时还挤压了其他的民办校。

7、民办学校风险防范机制应当进一步完善。《促进法》要求民办学校必须采用法人的组织形式，举办者对民办学校的责任承担有限责任。《促进法》第3条指出，民办教育属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。民办学校提供的“产品”不是普通商品，它的倒闭对社会造成的冲击往往比公司等其他法人组织要大得多。尽管如此，《促进法》对民办学校终止的处理规定不多，《实施条例》只字未提。在举办者和民办学校承担有限责任的情况下，民办学校的风险防范机制则应进一步加强，比如建立民办学校风险保证金，以减轻社会对政府的压力。 

（三）、小结

由计划经济向市场经济的转变使我国民办教育发生了深刻变化，党和政府出台了一系列的措施鼓励民办教育的发展，并明确地提出公办学校和民办学校共同发展的格局，支持民办教育发展形式的的多样化。在这样的背景下，以97《条例》、2002年《促进法》和2000年《实施条例》的颁布为标志，我国民办教育立法达到新的水平。《促进法》及其《实施条例》以十六大和十六大三中全会的召开为契机，总结了以往政策的精神和中央及地方立法经验，在民办学校的法律地位、政府依法行政、投资回报和民办学校产权制度等方面有所突破，对促进我国民办教育的发展具有十分重要的意义。另一方面，《促进法》和《实施条例》还不完善，存在阻碍民办教育发展的因素。

地方立法丰富了民事法律制度的内容，但也存在一些问题。首先，有的法律规范不合时宜，例如民办学校终止时债权债务的承担最早规定在1987年原国家教委出台的《社会力量办学财务管理暂行规定》，即“学校停办后，如资不抵债时，其亏损部分由办学单位或个人承担。”97《条例》取消了这样的规定，但是在有的地方立法中仍有同样的规定,这可能是对民办学校的诚信问题做出的回应。若果说80年代人们对个人、合伙和法人责任承担还比较陌生的话，90年中后期随着我国法律的发展和普及，做出这样的规定既不准确，也没有必要。其次，地方立法和中央立法冲突比较明显。97《条例》禁止民办学校对外投资、抵押、提前收回投资及取得回报，但在地方立法中对这些禁止性的规定都有突破。有的法规规定就举办者在办学期间可以收回出资，这与《促进法》和《实施条例》的规定相冲突。

第四节、尾声

自十一届三中全会以来，我国民办教育实践已有20余年。民办教育的发展首先得益于我国政治、经济和教育体制的改革。80年代教育体制的改革使地方政府管理教育的积极性和创造性得到发挥，各地出台了相应的政策法规规范民办教育秩序，80年代中后期原国家教委针对社会力量办学出现的具体问题进行规范。90年代后，党和政府的政策效应在民办教育上得到充分体现。1993年政府提出对民办教育要“积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理（《促进法》颁布后改为‘依法管理’）”的方针，10多年来该方针一直是制定政策和法规的基本原则。90年代中后期，随着市场经济的发展，私营经济的崛起，依法治国和保护私有财产制度的确立，大量的社会资本介入民办教育，有的甚至与公立学校或者政府联合办学，使民办学校一开始就具有相当的规模。2002年《促进法》和2004年《实施条例》的颁布使党和政府相关的政策变成法律规范，为民办教育的持续发展提供了制度保障。各地根据当地的具体情况制定地方法规和政府规章，丰富了民办教育制度的内容。通过对我国20余年来民办教育政策和法制的考察也可以看到，制度的不完善是阻碍民办教育发展的原因之一。一方面，我国民办教育法律制度要求举办者有奉献精神。97《条例》作为《教育法》的下位法重申了社会力量办学的非营利性，民办学校在办学过程中积累的财产应作为社会公共资源，不得分配。《促进法》尽管没有提到“非营利性”，但学校产权问题仍不明朗；尽管规定了合理回报问题，但限制性条件太多。另一方面，由于会计制度的不完善、税收政策的缺位、中介组织的不成熟和违法成本较低等因素，有的民办学校和举办者在博弈的过程中忽视教育的宗旨和规律，总是从模糊的制度中寻求有利于自身利益的运作方式，在一定程度上导致民办教育秩序的混乱和不公平。举办者和民办学校对《促进法》有较高的期待，法律地位提高了，自主权扩大了，政府的扶持、奖励和优惠也有明文规定。但是法律制度缺乏刚性条款，行政机关依法行政、合理行政、公开行政不到位，举办者和民办学校的权利得不到有力的保障。民办教育实践需要以科学发展观为指导，不断完善有关政策法律制度。 对于制度的建设，教育部《2003——2007年教育振兴行动计划》（2004年3月国务院批准，以下简称《行动计划》）第九部分“加强制度创新和依法治教”第34条规定：“深化学校内部管理体制改革，探索建立现代学校制度”。

一、 探索现代学校制度在民办教育领域的建设

《行动计划》对现代学校制度的阐释，落脚点在于学校内部管理体制的建设。 这与英国、美国、日本、澳大利亚等国家现代学校制度（modern school system）关注的对象基本一致，都少与产权、股份和回报等联系。 但是，《行动计划》并未对现代学校制度作明确的界定，因此现代学校制度还有讨论的空间。“发达国家一旦某届政府的公共教育政策基本定型后，政府与学校的关系就基本上明朗了，无须再追究制度运行的细节。特别是多数发达国家已经构筑了比较健全的市场经济体制和公共财政制度，形成较为完备的财政拨款体系和法定预算决算制度，加上社会成本分担规范化和监管透明性，使得现代学校制度的运行方式，无论是公立学校还是私立学校，都能够反映不同的公共教育政策取向，并且得到社会公众和舆论的监督。” 美国、澳大利亚等国家私立学校有营利性的，也有非营利性的，组织类型明确，根据相关法律的规定就可以推断产权的归属。因此，发达国家的现代学校制度不关注政府与学校的关系、产权、股份也就不足为奇了。现代学校制度可以借鉴国外的思路，但是不能照搬。特别是在民办教育领域，现代学校制度的探索应根植于我国的国情，在我国现有政策和法制背景下讨论具体制度的建设。

现代学校制度移植现代企业制度也应谨慎，因为企业和学校追求的价值目标不一致，企业以利润最大化为目标，学校以育人为目的，服务于我国现代化建设，服务于人民对教育的需求；在设立方面，企业实行授权制，学校实行特许制；在组织形式方面，企业都是营利性的，学校则是非营利性的（法律还未明确承认营利性民办学校）。从《行动计划》规定的学校内部管理制度就可以看到，高等学校、中小学和职业学校的内部管理不一样，各有其内部规律，均应体现“人本性、民主性、科学性、开放性、发展性和生态性。” 现代企业制度注重竞争效率，其基本特征与现代学校制度的侧重点不一样。 尽管如此，现代企业制度产权明晰、责任明确的做法值得借鉴。《行动计划》的核心在于完善学校的法人制度，学校要成为法人首先要有独立的财产。比如名校办民校、独立学院存量已达到一定规模，它们既有公有资源，也有私人资源，在实践中已受到众多质疑。对其规范，可借鉴现代企业制度明晰学校的产权关系。这类混合制学校属于《实施条例》规定的联合办学，与实践中教育股份合作办学相似，举办各方应签订联合办学协议，确定各自的出资比例，明确双方的权利义务。特别应对公立学校的品牌和管理等无形资产进行评估，确立公立学校应享有的权利份额。混合制学校的联合办学协议是申请设立学校时必不可少的文件材料之一。它的意义在于明确投资各方的出资义务，保障学校的资产充足，是追究举办者不履行出资义务，抽逃资金等法律责任的证据。合作各方严格履行联合办学协议，才能保障学校独立的法人地位，也才谈得上完善学校的法人制度。实践中合作各方不签订联合办学协议，模糊产权关系，易发生纠纷而责任不明，由于学生及其家长看重公立学校举办方的声誉，社会的矛头更易指向公立学校举办方。

我国正处于典型的社会转型时期，现代学校制度在公立学校和民办学校领域建设的模式不完全一致，它们关注的对象有共同的地方，比如学校内部管理制度，也有不同的地方，比如学校的产权制度，也有关注的侧重点不同的地方，比如学校与政府的关系。就民办教育而言，现代学校制度建设“需要建立新型的政府和学校的关系，其中学校法人制度、学校产权制度、学校的组织制度、学校管理制度成为现代学校制度的重要组成部分，而政府放权、社会参与和学校的自主管理与民主管理成为其中的核心要素。” 学校的法人制度本文已有介绍，学校的组织制度、管理制度（可统称为学校法人治理结构）在《促进法》和《实施条例》已有较详细的规定。在本文结束之时，拟就政府在民办教育发展中的角色定位和民办学校的产权制度再作一番讨论。

二、我国民办教育发展需要有限政府和诚信政府

党和政府的政策性文件反复强调公立学校和民办学校共同发展发展的格局，但是由于国家教育主义的影响，公立学校容易得到政府的资助和大众的认可,已积累了丰富的资源和良好的信誉，而民办学校的发展道路仍然比较曲折。从最初的私人办学（群众办学）到社会力量办学再到公私合作办学、中外合作办学 ，有纯民办学校也有混合制学校，有公立学校参与办学的，也有国有资产管理部门参与办学的，有中小学领域的 “名校办民校”，有高等教育领域的独立学院，有地产教育，也有流动人口子女教育。处于转型中的中国社会离不开民办教育，离不开举办者的创造和诚信，更离不开负责任的政府和诚信的政府。要推动我国民办教育的发展，政府应转变观念，不仅要依法行政，而且更要合理行政，公开行政。行政合理原则的核心含义是行政决定应当具有理性基础，禁止行政决定的武断专横和随意。民办教育法原则性规定在未形成具体规则以前，行政机关在做出行政决定之前，在遵循一般法律正义的标准上，充分领会我国相关民办教育的政策精神，从而做出公正合理的决定。行政公开原则的主要内容是行政依据的公开和行政决策过程的公开，以及关于公众了解行政机关的公共信息和行政机关取得私人信息的规则。行政公开原则为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。

我国民办教育法律制度不健全的现状需要有限政府和诚信政府。一方面，《促进法》对行政机关的法律责任规定的比较全面，行政机关滥用职权、徇私舞弊和玩忽职守都可能承担行政责任、民事责任和刑事责任。 这里的行政机关包括教育行政部门、劳动和社会保障部门以及价格、土地、税务、公安等行政部门。另一方面，如果权力和义务不明确，再严格的责任约束不了责任主体。从我国民办教育政策和法制演变的历程来看，我国民办教育立法滞后。国家教委在80年代中后期和90年代中后期颁布的一系列政府规章，大都属于事后监督。在出台相关文件时，社会力量办学已经出现了这样那样的问题，甚至利用办学坑蒙拐骗。法律制度在各个方面对社会力量办学进行规范，包括会计财务、教学管理、招生、刻制印章、限制办学领域等等，这些规定对于打击动机不纯的办学者是必要的，但是一些规范同时限制了社会力量办学的发展，有的从现在的角度来看非常不合适，如地区封锁和限制民办高等教育。这些文件主要限制的是办学者、学校，对行政机关的约束少。《促进法》是中国民办教育制度建设的一个突破，一方面扩大了民办学校的自主办学权，这些权利也是行政机关行使权力的边界。另一方面，《促进法》对政府的权力作了很多限制，比如民办学校设立的行政许可就规定了严格的审批期限，并对违规审批规定了严厉的法律责任；《促进法》也规定了政府的义务性条款，包括对民办学校扶持、奖励以及用地、税收等方面的优惠。但是，《促进法》的规定并不足以约束政府的行为。首先，民办学校的权利缺乏具体的制度保障。政府的义务与一般义务性条款不同，这些条款过于原则，是弹性条款，几乎没有强制力，这些规范大都属于倡导性规范。这些现象表明，只有行政机关以政策和法律精神为指导, 既不缺位行政，也不越位行政，做到公开、公平和公正，处在发展阶段的民办教育才能在健康的道路上不断发展。

民办教育体制创新需要有限政府和诚信政府。公立中小学转制、高等教育的独立学院和中小学领域的名校办民校是90年代我国教育体制改革的产物，这些学校在中国已相当普遍。与80年代私人办学自发兴起，滚动发展不同，它们起点高，规模大，影响大。它们一个显著特征是政府起主导作用，国家政策不仅鼓励甚至向这类学校倾斜。例如80年中后期和90年代中后期，国家政策不鼓励民办高等教育，但是90年代后期却大力发展独立学院，取消高等学历文凭考试，让经营十多年的学历文凭考试的民办学校陷入困境； 即使法律在政策优惠方面规定的不明确，由于政府的主导作用，这些学校基本都能享受到国家优惠政策；而且由于政府的介入，这些学校的红灯少了，不规范的现象时有发生，比如有的举办者不签订联合办学协议——《实施条例》规定的联合办学必备的条件，审批机关从民办学校收取的学费中提取管理费等等。更有甚者，有的教育行政部门对政策和法律明令禁止的“校中校”、民校与名校不分的现象睁一只眼，闭一只眼。这些现象恶化了纯民办学校的生存环境，流失了国有教育资源，加重了学生家长的经济负担，滋生了腐败。如果这些教育体制创新不是“权宜之计”的话， 有限的政府和诚信的政府是我国教育体制创新取得成功的必备条件之一。

三、明晰学校产权，重构我国民办学校的类型

1、民办学校产权制度演变

80年代初，地方政府规章规范的是私人办学，尽管没有产权问题的规定，但既然是“私人”办学，言外之意学校应归私人所有。1987年国家教委发布的《社会力量办学财务管理暂行规定》把社会力量举办的学校定性为事业单位，事业单位和公有性相联系。“学校停办后，除将办学单位、个人投入的财产返还原办学单位外，其结余部分（包括资金、物资、办学场所等），应当移交给当地批准该校办学的教育行政部门，以鼓励、支持社会力量办学。结余财产不得挪作它用。”在计划经济的背景下，对学校产权制度做出这样的安排是可以理解的。第一，《关于社会力量办学的若干暂行规定》规定了广泛的社会力量办学主体，其中国有企事业单位和集体经济组织举办的学校属于国家所有或集体所有，而民主党派和人民团体的办学行为也具有公有性质，对于这些办学主体举办的学校的产权的处理，《社会力量办学财务管理暂行规定》的规定是适当的；第二，至于私人和社会团体办学，由于当时社会财富有限，举办者开始投入很少，政府的资助对学校发展起了很大的作用，学校终止之后的剩余财产除去当初的投入后收归政府，也具有一定的合理性。况且当时举办学校的个人多为退休的老教师和知识分子，他们服务社会的办学目的很明确；第三，1982《宪法》规定国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展，但《关于社会力量办学的若干暂行规定》采用列举的方式界定了社会力量的范围，把私营企业排除在外。究其原因，一是当时私营经济还处于起步阶段，还没有精力顾及办学；二是《关于社会力量办学的若干暂行规定》排除私营企业，也有意避免学校带上商业气息。1996年3月27日国家教委发布的《关于加强社会力量办学管理工作的通知》规定了社会力量办学的会计制度，以防止少数学校转移、挪用甚至侵吞学校财产，：“要分清学校中的国有财产、创办者投入到学校的财产和学校通过办学积累的财产，分别登记建账；学校接受的捐赠、收取的建设费等款项和学杂费的结余归学校集体所有，只能用于学校的建设和发展，不得归举办者所有。” 

社会力量办学进入90年代以后，计划经济向市场经济的转变使我国社会力量办学迅猛增加，学校的规模和档次已非昔日能比。这个阶段社会力量办学的一个显著特征是个人、私营企业和社会团体投资办教育，他们或者单独办学、或者联合办学，甚至与公立学校和政府联合办学，办学形式有个人、合伙和法人。和10年前国家教委发布的《社会力量办学财务管理暂行规定》相比，社会力量办学的主体发生了深刻变化，1997年10月国家教委发布的《关于实施〈社会力量办学条例〉若干问题的意见》第2条指出：“国有企业事业组织、工会组织、妇联组织、共青团组织利用国家财政性教育经费举办的教育机构以及农村乡（镇）政府、村民委员会筹集资金举办的幼儿园、中小学校和农民文化技术学校，仍按公办学校实施管理，不纳入《条例》的调整范围。” 法律明确规定了社会力量办学的性质，即社会力量不能使用国家财政性教育经费。社会力量举办的教育机构的定性也随着我国法律制度的完善发生了根本转变。《事业单位登记管理暂行条例》（1998年10月25日）规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。根据该定义显然不宜将民办教育列入事业单位。《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年10 月25 日）规定了民办非企业单位，它是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。自此，社会力量举办的教育机构在民政部门登记为民办非企业单位，但是《民办非企业单位登记管理暂行条例》未对非营利进行界定，民办非企业单位法人也是一个笼统的、受人摆布的概念。可见，87年国家教委关于社会力量办学产权的规定已经失去了它存在的社会基础。但是，97《条例》及其《意见》对剩余财产的处理和社会力量举办学校的会计制度基本沿用了国家教委87年和96年相关规定。在97《条例》及其《意见》的基础上，《促进法》对民办学校的性质界定基本一致。但在办学经费上，举办者不得向社会筹资——否定教育储备金制度，不得向学生、学生家长筹集资金举办民办学校——否定了收赞助费的做法。举办者必须自筹资金作为办学资金，他们的财产权利应得到保护，《促进法》摒弃了97《条例》的相关做法，这是一个突破。然而《促进法》未对民办学校的剩余财产做出明确的规定，《实施条例》也没有对《促进法》的这个模糊地带做出回应。

《促进法》尽管在形式上摒弃了以前的条文，但是20多年来民办教育管理的惯性思维并没有抹掉，即民办教育领域只应有捐资办学（非营利性办学），不应有投资办学（营利性办学）。首先，有人认为民办教育领域不应有营利性学校，理由是我国《教育法》第25条规定，“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”根据2000年《立法法》第87条的规定，《教育法》与《促进法》都属于法律范畴，是一般法与特别法的关系，根据特别法优于一般法的法律适用原则，《促进法》既使规定营利性学校也不会违背《教育法》。《促进法》第3条中的“公益性”也是纠缠不清的概念，在《促进法》制定过程中，有人因此主张剩余财产不能分配给举办者。民办教育是公益性事业无可置疑，但经营这项公益性事业的法人组织可以具有多样性，这在医疗、文化等领域已经有示范例子。在我国，民办教育发展的背景就是政府缺乏教育资金，教育已成为社会发展的瓶颈，国家资助和社会捐资办学比例还很小。允许投资办学（营利性质）并建立完善的配套制度，政府节省的投入和学校缴纳的税收可以用来解决农村免费义务教育的问题，实现教育公平。从这个意义上说，捐资办学是公益性事业，投资办学也是公益性事业。

2、民办学校产权不明晰带来的问题

民办学校法人类型的划分与民法法人制度不协调及由此产生的问题。法人有多种类型，《民法通则》把法人分为企业法人与非企业法人，《中国民法典总则草案建议稿》保留了这种分类的基本思想，但借鉴德国法和瑞士法的做法，采用“营利法人”与“非营利法人”的分类。营利法人分为公司法人和公司法人以外的法人，非营利法人包括机关法人、事业单位法人及社会团体法人，捐助法人是非营利法人的一种。根据《促进法》和《实施条例》的规定，民办学校可以分为捐资办学和出资办学，出资办学又可以分为不要求合理回报的出资办学和要求合理回报的出资办学，捐资办学不要求收回出资，出资办学要求收回出资。捐资举办的民办学校可以归类为捐助法人（民法理论上称为财团法人）。出资办学则难以用民法法人制度进行类型化思考，出资办学不能归类为非营利法人，因为非营利法人的盈利和剩余财产不能被分配，但是要求回报的出资办学的盈利在一定范围内可以在举办者之间分配，而不要求回报的出资办学在学校终止时可以收回出资；出资办学也不能归类为营利法人，因为营利法人可以分配剩余财产，但是出资办学只能回收剩余财产的一部分，即举办者各自投入民办学校的资产，不包这些资产的增值。《实施条例》将民办学校分为捐资办学和出资办学，并以此为框架建立起相关的法律规范。从中国目前民办教育实践来看，出资办学还是主流，而出资举办的民办学校的性质不明确，导致民办教育的会计制度、税收政策、产权安排上都存在一定问题。作为对要求回报的出资办学进行规范的一项重要制度，“合理回报”制度在《实施条例》中占有较大篇幅，包括“合理回报”在章程中的明示、取得合理回报的条件、程序以及法律责任，但“合理回报”制度的实践不尽人意。又如出资办学的税收问题，税务部门制定税收政策也有难处。由于剩余财产归属不明确，若果国家对这类学校征税的话，举办者就可能抗辩，他们在为国家积累教育资源，凭什么要向国家纳税呢。而另一方面，举办者却可能在办学过程中转移资产，或者捞一把就跑，留下几乎没有价值的“剩余财产”给政府收拾。表面上，出资办学的举办者吃亏了，实际上却可能既享受了国家的优惠政策，又得到丰厚的收益，后果是打消了捐资助学的积极性，民办学校昙花一现，国家丧失了一道财源。

由于法律法规对民办学校剩余财产态度暧昧，使得举办者退出机制又成为一个问题。出资办学的举办者在民办学校的运营过程中，由于种种原因无意再投资教育或不适宜于继续投资教育时，举办者如何分割自己在民办学校中的份额，《促进法》和《实施条例》没有规定。举办者退出机制的空位容易引起举办者之间的纠纷。 《陕西省民办教育促进条例》第8条试图解决这个问题，“经举办者提出，学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构同意，审批机关核准，可以变更举办者或者对举办者投入学校的资产在举办者内部调整出资比例。”这条规定有三点受到质疑。一是有违上位法的规定。《促进法》和《实施条例》要求举办者在民办学校终止时才能收回出资，不管是变更举办者还是直接退出，都有提前收回出资的嫌疑；二是即使举办者退出民办学校，他的补偿可能也会成为一个争议。假设法律网开一面，举办者可以退出民办学校，这里有两种情况。民办学校的资产扩张了，通过对学校的资产进行清算，举办者的股份相应也增值了，由于上位法规定对于民办学校的剩余财产，举办者只能收回最初投资，对举办者来说不公平；另外一种情况是民办学校萎缩了，甚至资不抵债，举办者退出还想收回最初的出资，这对民办学校（或者其他举办者）来说也是不公平的。三是举办者是否退出，民办学校的决策机构是否同意，这完全是民事行为，往往是由市场决定的，若果还要审批机关核准的话，举办者的退出及其补偿在目前法律背景下又增加了一层不确定因素。

产权不明晰有违宪法的精神，与民办教育实践不符。对于出资办学来说，剩余财产不能在举办者之间分配，制度设计忽略了在市场经济的背景下举办者承担的办学风险。这不仅与我国2004年《宪法》修正案保护私人财产的精神不符，而且还为行政机关干预民办学校留下了机会。在剩余财产分配的问题上，有的地方法规、政府规章直接规定学校剩余财产在举办者之间分配（公立学校、国有资产管理部门作为举办者之一），这与《促进法》和《实施条例》也是冲突的。这些地方规章表明了当地人大和政府的态度，也说明了当地的通行做法，政府与举办者达成默契，只有不发生纠纷，实际操作不违“小法”，却违“大法”，除非全国人大常委会、国务院主动撤销这些地方法规或政府规章。这里没有责怪政府的意思，只是说明地方政府为了吸引教育投资而不得为之。

3、我国民办学校类型的重构

我们应突破旧思维、旧传统，将现行三种类型民办学校，即捐资办学、不要求合理回报的出资办学和要求合理回报的出资办学统归为捐资办学和投资办学。 取消不要求合理回报的出资办学主要基于以下几个理由，首先，这类学校数量不大；其次，其办学性质不明确，容易被人“利用”；最后，即使取消这类办学也不会打消这类出资办学举办者的积极性，他们可以捐资办学，也可以同其他出资办学人签订不计利息的借款合同。捐资办学为非营利性，出资者丧失出资的所有权，不得要求回报，不得索取学校的剩余财产；投资办学为营利性，举办者按其出资比例享受权利，可以在法律规定的范围内分配利润，可以索取学校的剩余财产。如此重构我国民办学校类型，不仅与我国的相关法律制度协调一致，例如《中国民法典总则编草案稿》、《非营利组织会计制度》、《公益事业捐赠法》和《基金会管理条例》，而且为相关部门制定统一的会计制度和税收政策提供便利，即捐资办学享受与公办学校同等的税收优惠政策，国家有步骤地对投资办学征税。捐资办学和投资办学产权明晰，体制顺畅，有助于民办学校在市场经济的背景下规范发展，拓展生存空间。民办学校既然整合的是社会资源，那么它的运作应符合市场配置资源的规律。民办学校特别是高等职业院校往往需要大量的资金，不管是捐资办学和投资办学都应允许营利行为；为了增强学校自身的造血功能，学校的办学结余在按《实施条例》的规定提取发展基金及其它法定公积金并经董事会等决策机构批准后，应允许办学积累资金对外投资，包括长期投资。 各类民办学校根据自身特点规范法人治理结构，加强自律和信息公开，接受社会和政府的监督。

捐资办学和投资办学的分类可以解决目前民办教育中的矛盾。首先，有利于《促进法》关于“鼓励捐资办学”的政策落到实处，消除民办教育不公的现象。捐资办学不仅是公益事业，也是慈善事业。对于这类学校，国家实行免税政策，并将有限的教育资源如国家的资助、扶持、奖励和优惠向它们倾斜。为了吸引社会资金，凡是向这类学校捐赠的企业、个人等都可以享受到税收优惠政策。当然这类学校在自律的同时应受到教育行政部门更多的监督。目前投资办学的灰色地带较多，特别是中小学转制、名校办民校和独立学院近年来受到的争议越来越大。名校办民校和独立学院是联合办学，公立中小学或大学按《实施条例》的规定须使国有资产保值增值，联合办学的另一方（个人、私营企业或者其他社会组织）看中的是名校的品牌和管理经验等无形资产带来的效益，这类学校可归类为投资办学。联合投资办学内部应通过签订联合办学协议解决举办各方的产权问题，明确各自的权利、义务，建立完善的法人治理结构；外部要建立公正合理的会计制度和税收政策，加强社会监督。社会对于投资办学给与捐赠的企业或个人等不给与税收优惠——至少要与捐赠办学有所区别。这类学校的管理除了自律外，更多的应强调市场调节。至于国有民办或民办公助则应进一步明确它们的性质，然后按照捐资办学和投资办学分别规范。

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