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陈端洪:论宪法作为国家的根本法与高级法

2010-11-05 16:35 中外法学

摘要:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”

“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”

——1982宪法序言

中国宪法序言最后一段被宪法学者奉为圭皋,成了一切宪法批评的总根据,是近年来呼吁宪法“司法化” [1]的直接文本依据。显然,当人们使用“根本法”这个词语的时候,他们对他们意指的内容似乎了如指掌,想当然地把“根本法”、“最高法律效力”等同于违宪审查,特别是司法审查,因为法律生活的经验告诉我们,法律活动的中心舞台是法庭。但是他们在面对中国过去几十年里“违法必究”而“违宪”则听之任之的现象时又陷入了尴尬的困境,更无法论证为什么现在时机成熟了,建立司法审查既必要且可行。

鉴此,本文拟细致解读上段文字。沉思之,专业的直觉立即向我们提出了一个问题:为什么宪法自诩为“根本法”、“高级法”?直觉性疑问把我们引向知识性的反思:什么是根本的?为什么是高级的?从比较宪法的路径解决了这两个知识问题之后,我们聚焦到中国宪法:宪法包括哪些“根本法”?如何排序?为什么?然后我们进一步追问:中国宪法可能成为“高级法”(具有最高法律效力)吗?又如何成为高级法?

中国宪法内含五项根本法,按优先秩序分别为:中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。这五个根本法是中国民族整合、政治认同的根本原则,所谓的宪法实施,具体地说就是对上述五个根本法的实施。历史地整体地看,中国的根本法是一种“生存的法”,高扬当下和此在的政治意志,并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求。在经历了三十年的经济社会改革之后,中国现实的政治类型可以描述为“共产党领导的、市场与计划并用的管理型与立法型相结合的国家”,宪法精神结构中注入了自由的要素,司法审查具有一定程度的必要性,但可容许的空间极其有限。中国法治和宪政的发展道路应该是政治的归政治,法律的归法律。具体地说,应着力发展日常的具体的法治,以此训练司法的专业能力、提高司法在宪法结构中的地位和独立品格,在原则问题、价值问题、政治问题、意识形态问题上应走有中国特色的政治宪政主义道路。

一 根本法与高级法:什么是根本的?为什么是高级的?

上段引文蕴涵四层意思:

第一,“以法律的形式”。 这不仅表明国家的根本意志在自称为“宪法”的这个文件中被实在化、规范化,而且主张宪法的合法性。

第二,(本宪法)“确认了中国各族人民奋斗的成果”。这即是宪法的合法化功能。具体地说,就是肯定共产党领导的政权的合法性及其领导的社会主义建设的成功与合法性。

第三,(本宪法)规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法”。这高度简练地总结了宪法的规范性内容,表明宪法内容具有“根本性”,因而宪法自我宣称“是国家的根本法”。

第四, “本宪法……具有最高的法律效力”。 这直接宣示宪法的规范性、至上性,表明宪法不仅是法律,而且是法律的法律,是法律王国的国王(the law of laws, the king of the law’s kingdom)。

第一点和第四点结合起来直接指向制宪权(constituent power)和立宪时刻(constitutional moment)。“以法律的形式”说明宪法是一种立法行为的产物,那是谁的行为呢?而当宪法宣称自己具有至上性时,背后的主体或人格又是谁呢?这个主体就是“中国共产党领导下的中国人民”[2],中国宪法就是这个主体的决断意志。从纯粹法律的观念看,制宪权是绝对的,不受限制的。制宪权和立宪时刻标志着国家或政府存在的法律计时的开始,是一个神圣的时刻[3],因此高于政府和日常立法。当“中国共产党领导下的中国人民”宣称自己制定的一个叫做“宪法”的文本具有最高的法律效力时,那宪法就是合法的、最高的,因为不存在一个比主权者更高的权威。

把宪法的“至上性”或权威归结为一个实在的立法行为,归结为制宪权主体的一个决断,是成文宪法时代的普遍逻辑。中国宪法学者从宪法序言的至上性宣示出发,设想通过违宪审查来兑现这个宏大的誓诺。然而,他们无法解释这样一个尴尬的现象:制宪权主体以宪法的文本形式信誓旦旦,却言出即忘。尽管学者们再三提醒要实施宪法,她也总是置若罔闻,可是历次修宪的时候从来没忘却上述那段庄严的宣示。斥之为“自欺欺人”,只能表明我们自己知识不足,“以小人之心”推度他人。要解释这一现象,我们就必须辨析中国根本法的特殊内容及其所要求的独特的实施机制。如此,我们便可认清司法审查的必要性和限度。

宪法的至上性难题,用主权的语言来表达,即:人民作为主权者如何能约束自身?或者说,今天的主权者如何能约束明天的主权者?这个难题就是宪政和民主的矛盾。宪政主义为政治话语增添了三个重要的理念——有限性、规范性(合宪性、合法性)、责任性,这三个理念也就是宪政的三个根本原则——有限政府、(宪制)法治政府、责任政府。这三个原则看起来在常态政治中消解了主权的绝对性,但并没有取缔主权。主权的绝对性是宪政的前提,也永远是一种潜在的保障。

在中国的语境下,这个难题更加复杂,因为中国的制宪权主体或主权结构既不是单纯的“中华民族”,也不是简单的“中国人民”,而是“中国共产党领导下的中国人民”。历史以斗争的方式把中华民族整合成了一个以中国共产党为代表的政治主体,这个主体呈现在“建国”和“制宪”时刻,也经由这个时刻进入“国家”和“宪法”。因此,在中国,宪法至上性的难题不仅包含宪政和“民主”的矛盾,而且包含宪政和另一个要素——专政——的矛盾。更进一步说,民主与专政辩证地统一于一个主体,即“中国共产党领导下的中国人民”。我们应该以积极的、建设性的态度探讨“中国共产党领导下的中国人民”如何获得一种宪法结构,一种既能保障该主体的永久的主权,又能保障中国人民个体自由和权利的宪法结构。政治存在是一种结构的存在,宪法学就是一门关于政治存在结构的科学。只有在政治存在的结构被转换为宪法结构之后,一个民族的政治生存才是常态的、永久的。中国共产党从革命的政党向执政党转变,本质上就是政治结构的宪法转换,正确的道路是从革命政治(敌我政治)向政治宪政主义转变,向民主和法治转变。

本文不准备探讨什么是适合中国的良好的宪法结构,而是要揭示宪法之生动的政治内涵,从而探明中国宪法不能被“司法化”的内在的实质性的原因。我把根本法的概念和高级法的概念分开,赋予各自以专门内涵,通过文本诠释,分辨出中国的五个“根本法”及其优先秩序,从而阐释中国没有选择法律宪政主义道路的内在原因,指出中国宪政道路的特色。

在对宪法内容进行具体分析之前,最好澄清根本法的概念。《布莱克法律词典》的定义非常简单:“确立一个民族或国家的统治原则的组织法;尤其是宪法。——也称为组织法”[4]。这里的组织法,不能简单等同于制定法意义的组织法,不仅要在“做成”的意义上理解“组织”,而且要在“生成”的意义上理解。该定义的提示值得注意,“尤其是宪法”意味着宪法是根本法的主要载体,同时也可以理解为不是唯一的。今天在经验的层面,我们可以说宪法是根本法,甚至也可以说根本法就是宪法,一些国家的宪法的名称就是基本法或根本法。然而,成文宪法和根本法在概念上不能等同,因为成文宪法是一种形式,是现代的产物,一个传统社会可以没有成文宪法,但不能没有根本法。在英国由于不存在一个叫做“宪法”的法典,所以上述定义所包含的“尤其是宪法”一语也是说得通的。

根本法(fundamental law)的发展经历过两个阶段:成文宪法前阶段和成文宪法阶段。在成文宪法出现以前,根本法的观念在西方政治思想史上已经持续存在,但没有明确界定,内涵模糊,是指一个共同体长期以来约定俗成的不容置疑的价值和规矩。这些价值和规矩被认为是关系到共同体存亡的“本根”。比如,查里一世`和詹姆士一世被指控武断行事,企图颠覆王国的“根本法”,尤其是传统的自由和财产权。又比如,中国《国语》中“赏善罚奸,国之宪法”一语,就是说“赏善罚奸”是国家的根本原则。美国宪法的制定给根本法的观念带来了质的飞跃,从此,一国的“本根”被法典化,不再模糊不清。根本法的地位也得以完全确定,它先于并高于所有政府部门,包括立法代表。1787年制宪会议接受了这样一个观念,宪法不能通过普通立法程序而修改。从此以后,“成文宪法——根本法”的观念逐渐在全球普及。

有一个关联概念叫“高级法”( higher law)。高级法就是比一般立法更高的法。在美国,宪法是高级法,和宪法相抵触的法律可以受到违宪审查,当成文宪法没有明确规定时,攻击一个坏的法律可以诉诸不成文的高级法。(不成文的)高级法分为两类:一类是自然法,即理性的指示;第二类是根本法,即习惯奉行的、不受质疑的价值和做法。特定社会的成员可能认为这些 “根基的” 东西是偶然的,专属于他们那个社会的,是可变的——尽管不轻易改变;但是另一些人把社会的基本习惯当成唯一可能的,也许就不接受自然法和根本法的区分。在法律论辩中,或者自然法优先,根本法为辅;或者根本法优先,自然法(理性)为辅。美国的根本法观念来源于英国十七世纪政治争论的话语习惯,即诉诸非成文的,但被广泛确信的“古代宪法”的话语习惯。在科克(Coke)主张对立法进行司法审查的论辩中,自然法、传统、普通法结合在一起。美国在革命前,奉行这种混合模式,和英国决裂后才纯粹诉诸自然权利。在联邦宪法制定后才主要转向宪法文本,但基于理性和传统的非成文宪法是否因此被成文宪法淹没呢?这是一个长期争论的问题[5]。但无论人们在宪法辩论中是否仍然寻求宪法之外的高级法渊源,宪法本身已经是一个国家的高级法,是高级法的主要渊源,宪法也自称高级法。在实证主义者的眼中,高级法完全成了宪法的代名词。

在当代,我们一般不区分根本法和高级法,也更不会把高级法区分为自然法(自然权利)和根本法(古老宪法)。仔细推敲,当我们用这两个词指称宪法时,语境和用意不无差别。当我们强调宪法内容的重要性时,我们称其为根本法;当我们强调宪法效力的优越性时,,我们说高级法或者最高法,实际上是借用一个先验的概念表达一个经验性文本的独特地位。我这里把这种细微的区别放大,把根本法和高级法两个概念限定在“根本的”和“高级的”的字面意义上。在成文宪法时代,“根本的”、“高级的”,两者都经过制宪权的认可,而且变成了制宪权的属性,也因此变成了宪法的属性。通俗地说,制宪权主体认为什么是根本的,就赋予其最高的法律效力。但我这里要追问成文宪法成为高级法的内在原因,而不是实在的渊源。我从追问“什么是根本的”入手,探讨这些“根本”为什么被赋予高级地位。

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什么是一个政治体的根本?我们可以分两个步骤对历史上的根本法进行扫描:第一步,检视成文宪法出现以前的根本法;第二步,比较成文宪法的主要内容。

我们可以以英国为对象,考察在非成文宪法的背景下根本法是什么。英国根本法的观念是含糊的,缺乏明确界定。我们大致可以把根本法的内容分为:1、习惯宪法;2、自然法——自然权利;三、普通法;四、一些成文的法律,如《大宪章》。要提醒读者的是,为了对比的需要,这里所说的英国根本法,是在思想上撤除了“议会”的背景后所观察的景象。这种图像不能代表议会主权时代的全景。

懂得什么是根本的、应该坚持的,是人类生活的基本艺术。对于一个国家来说也同样如此,总是有某些价值、方式必须坚守,奉为规矩,尊为根本。为了赋予这些价值和方式以特殊的地位,人们最早的办法就是把这些方式归于先祖,谓之曰祖宗之法或习惯法。人们相信祖宗的法律与传统包含了优越的智慧,因此传统成了合法性的主要渊源。为了神化传统,人们还会走得更远,把祖先和神连接起来,从而赋予这些方式某种神圣性。

但是,神话的时代注定是要终结的,因为神话是不可确证的,而生活的事实经常会对既定的制度、做法、观念和话语方式提出挑战。于是产生了哲学,一门关于是非、对错的理性的终极渊源的学问。人们追问自然,追问人之为人的本性,以及根据这些本性而自明的准则。这就产生了自然法。根据这种法观念,人们不是在制定法律,而是在发现法律。习惯法不过是祖先认识法律的智慧的结晶。这就把法和法律区别开来。法是客观存在的,这个法就是自然正义;而法律是意志的产物,是人认识和发现法的形式。客观的自然法不仅被视为人为法的渊源,而且被视作评价准则。这样,一个非常实际的问题马上出现:当披着法的外衣的法律与真正的法相冲突时,有什么补救办法?罗马人在成文法规中有一个保留条款,大意是,颁布法律的目的不是要废除那些神圣不可侵犯的东西,即法jus[6]。

这在逻辑上很有趣:成文法在自己内部规定了一个超越自己,甚至可以用来否定自己效力的东西。这样的逻辑看起来是自相矛盾的,但是正是这个自相矛盾的做法保持了人定法和神圣的联系。这个逻辑在成文宪法时代仍然延续,只不过人们把一个一次性完成的文本赋予了高级法的超验地位而已。一切日常的立法都必须遵循这个高级法,“根据宪法制定本法”纯属于累赘的陈词滥调。不意识到这种逻辑上的继承性,我们就不能解释为什么要赋予宪法以最高的效力。这个逻辑就是对主权的限制,这个限制不仅是对统治者的内在自由的限制,也是外在的,对其外在行为具有约束力。不同的是,在古代,人们诉诸自然法,而在现代,转向了一个实定的法律文本。另一个问题又接踵而至:由谁来实施呢?这其实又包含了一个逻辑上的悖论:自然法的执法者必然是世俗的权威的一部分,这一部分不就成了超越世俗权威之上的权威了吗?这个问题同样被带入了成文宪法的审查机构中:审查机构必然是宪法创设的,是一种宪定性权力(constituted power),它如何能成为制宪权(constituent power)的代言人或守护者?

在英国,我们看到人类艺术最辉煌的一个殿堂——普通法。在这个殿堂里,高级法获得肉身。普通法总是被神秘化,被推溯到无法说清楚时间的古代习俗。这和人类最早的做法是一致的,把“祖先的”等同于“好的”。但是,普通法并不简单地等同于地方习惯,否则就不能成为“普通的”( common)。十二世纪亨利二世设立的巡回法院通过上诉制度对各个地方的习惯,根据“合乎理性”的检验标准选择性承认,并使之具有普遍效力。这个理性,是区别于常人自然理性的,是法官或法律职业的人为理性,英国的普通法从一开始“普通”就依赖于法院。针对英国的问题时,我们要问的问题不再是自然的原则如何具有了法律的形式,而是普通法这种法律形态何以被看成高级法的[7]。

这个原因在政治之中。这里,我不想追溯法律思想的历史,或者说一种实际要求如何找到冠冕堂皇的说法的历史,尽管这也很有趣,很重要。我只是想指出一个特定的历史背景:所谓的神秘的普通法宪政主义其实是某种特定历史的产物。英国历史的特殊性在于撒克森人与诺曼人之间的对立,普通法是萨克森人对抗王权又和王权妥协的产物,既具有习惯的要素,也具有理性的要素和王权的要素。

有一个历史文件对英国普通法宪政主义至为重要,而且对于后来出现的成文宪法具有范式作用。这个文件就是被称为“自由的宪章”的《大宪章》。《大宪章》直接地是政治的产物,原来是国王和领主的一纸契约,而不是制定法。但是《大宪章》的一些条款的措辞不局限于眼前的现实问题,而兼顾其它利益,其措辞可以通过解释而具有向前发展的潜力。到十四世纪时,它便类似于现代的成文宪法了。1279年爱德华一世《宪章确认书》命令在所有的诉讼中将《大宪章》作为普通法来对待。1368年,爱德华三世宣示:任何成文法规的通过,如果和《大宪章》相悖,则“必然无效”。由于《大宪章》的大部分内容在法院的日常实践中得到实现,人们便将对《大宪章》的崇拜转移到对整个普通法的崇拜上来[8],转移到对法院的崇拜上来。

英国历史有其特殊性,但是在其特殊的根本法形态中我们可以归纳出两个一般的渊源:习惯和理性。习惯体现为习惯宪法和普通法;理性体现为自然法和自然权利,理性也参与了普通法的形成。在英国也有过通过成文法来制约王权的做法,比如《大宪章》,它逐渐被普通法所吸收。习惯和理性相互作用形成的这些法律、制度被赋予高级的地位。所谓高级性,就是相对于当下的政府和立法的优越性,在政治上就是国王对萨克森人不得不做出的让步。

作为一个具有悠久的政治传统的国家,中国有丰富的习惯“宪法”(祖制),也有根深蒂固的“天道”传统和儒家伦理。但是在外部势力不断的冲击下,通过一次又一次的政治革命、社会冲突,传统的“根本”统统被抽离,一切都有待重新建构。既然一切都要“革新”,那么对于我们现在生活于其中的政治体来说,什么是根本的呢?什么是应该被赋予高级法地位的呢?

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二 成文宪法作为根本法和高级法

根本法和高级法获得成文宪法的形式之后,人类关于高级法的思维究竟发生了什么变化?为什么宪法自称为“根本法”、“高级法”?

这里我们无需仔细分析各个国家的宪法,只要做一个简单的总体性概括就足够了。在比较成文宪法内容时,我们需要进行一个简单的分类,把宪法分为资本主义的宪法和社会主义的宪法。二十世纪行政国、福利国出现后的资本主义宪法,发生了许多转变,本文不予关心。中国改革开放后制定的并进行过四次修正的宪法,具有“与时俱进”的精神,另当别论。

(一)资本主义宪法

法国《人和公民的权利宣言》规定的“凡分权未确立,权利没保障的社会就没有宪法”的条款精当地概括了宪法的根本内容——权力组织体制和公民基本权利。

宪法的直接任务就是勾画政治蓝图,亦即权力组织体制,包括横向分权,也包括纵向分权。社会主义宪法学上讲的国体,在资本主义宪法学中被包括在政体概念和政治权利中。为什么把权力组织体制奉为国之根本呢?权力组织体制是国之为国的基本形态,正如一个人的骨架。国家如果不能获得一种特定的政治形态,便不成其为国家。人们自然而然地会联想到团体章程。正如毛泽东指出的,“一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法就是一个章程,是根本法”[9]。

为什么把权力组织体制当作“高级法”呢?对比古代高级法概念,成文宪法规定的权力组织体制即便和传统有某种类似性,也不从传统获得其正当性,因此,其“高级法”地位和传统或习惯没有逻辑联系。成文宪法是理性建构的产物,用讽刺的语言来说,是“照着食谱做布丁”,标志着理性乐观主义的顶峰。然而,诉诸理性也不能论证权力组织体制的高级性,因为我们不能用当代人的理性来否定下一代人的理性选择。章程思维对于宪法的类比意义有限,因为国家不同于一般结盟或结伙,在逻辑上必须被设定为永久的、绝对的存在,而社团是可以约定期限的,也可以随时瓦解。因此,现代世俗国家仍然潜在地保留了,也必须保留着神学思维。这是卢梭的难题。他唯主权者独尊,正如黑格尔所言,由于契约论者把国家建立在个人的任意意志之上,国家便不具有神圣性,因而不具有稳定性。为此,卢梭必须把社会契约神圣化,将社会契约的神圣性作为公民宗教的第一教条。诚然,卢梭区分了国家和政府(政体),它把政府形式和政府的组成人员置于人民每次集会的考问之下。他的国家离开日常政府还具有一定的形态,那就是人民主权的民主形态。只要把社会契约神圣化,只要人民主权得以维持,政治体就不会瓦解。但是,现代国家由于不可能把广场民主作为正常的政治形式,所以政府的存在,宪法和政体的神圣性就变得紧要了。

按照自由主义的假定,权力组织体制的选择必须和自由价值相一致,个体的自由和权利是权力组织体制的前提和依归。基本权利,之所以被称为“基本的”,就是因为在一个文明社会中,它们深深地植根于一个民族的传统和感情中。在法律的意义上,“基本权利”就是“偏爱的自由”,需要以之为标准对立法和行政行为进行严格审查。在美国,宪法保护的权利并不都是基本权利,最高法院区分“基本权利”和“形式权利”。这个区分主要针对各州,但后来由于把联邦权利法案的权利吸收进来,这种区分逐渐失去根据。现在所有的宪法权利都被认为是基本权利,但美国法院习惯于对权利进行层级化的或阶梯性的区分[10]。

基本权利的高级法地位,在经验的层面来源于制宪权,更重要的是来源于自然权利的超验地位,宪法的权利法案不过是对自然权利的认识形式。什么权利应该被认可、推崇,提升到基本权利的高度?这不仅仅是法官关心的问题,首先是立宪者应该回答的问题。一些自然权利应该被尊重,还有一些政治自由应该得到保障,否则政治体制就缺乏根基。人类对基本权利的认识一方面逐渐趋同,从而产生了国际人权公约,但另一方面也存在很大差别,最重要的体现在对经济社会文化权利公约的态度上。

把权利和权力组织体制同时规定在宪法中,都赋予高级法地位,二者之间的协调就凸现出来了。基本权利就是权力组织体制的道德基础和目的,权力体制的安排,政府的日常运作应该明确地以这些权利为中心。所谓的违宪审查,除了审查权力争议之外,主要审查权力对基本权利的侵害。

成文宪法作为根本法和高级法与古代的根本法、高级法相比,全部的优越性都可以归结到其实证形式上去。所谓实证形式,最显著的是“成文性”,成文性背后是一个 “制宪权”和“立宪时刻”。在这里,什么是根本的和高级的,主要取决于制宪权。古代根本法的渊源要么是传统,要么是理性,传统和理性具有高于当下权力的优越性,所以是“高级法”。因此,成文宪法是革命的,总是和革命或变革联系在一起。但成文宪法骨子里沿袭了古代的根本法、高级法思维:第一、成文宪法用理性建构的方式否定了传统,但是通过主张高级法地位,把自身确立为新的政统和法统;第二、把传统意识中含糊的道德原则用成文的形式明确下来,但是基本权利的语言仍然需要不断地进行解释。因此,古代根本法、高级法面对的两个难题,仍然困扰着现代人:根本法能真正约束主权者吗?谁有资格作根本法、高级法的守护者?在古代,这个问题是一个实践的难题,并不是一个理论难题,因为根本法、高级法的来源是神秘的或超验的,就像人们相信巫师、教士一样,人们相信法官是根本法、高级法的代言人。但成文宪法的实证性要求为宪法解释者的权威寻求实证的根据:违宪审查机构的权威来源于哪里?

(二)社会主义宪法

社会主义宪法是统治阶级(无产阶级)及其先锋队组织(共产党)的价值观念和政治要求的法典化。对比资本主义宪法,对二十世纪全部的社会主义宪法实践进行整体描述,不把中国改革开放以后的宪法变迁纳入其中,我把社会主义宪法的特色归纳为以下几点:

第一,社会——国家一体化:资本主义国家宪法建立在“国家——社会”二元对立的观念基础上,这个对立在宪法上并不是把社会作为一个单一的主体,而是把个人作为主体,因此国家——社会的二元对立实际上是个人——政府的对立,是权利——权力的对立。社会主义宪法不把个人和政府对立起来,个人被同化在政府、国家之中,也克服了中间社会组织的独立性,取消了社会——国家的二元对立,在这里,“社会的”就是“国家的”,是国家的一部分。这样,经济制度、社会制度也具有政治性,甚至比纯粹的政治具有更基础的意义。这种观念对宪法产生两个重要的影响:

1.积极权利优先的实证主义权利观:对于权利和自由,社会主义宪法一方面承认资本主义宪法上规定的几乎全部的权利和自由,另一方面又增加了大量的经济社会权利。这样产生了一个难题:两类权利如何排序?发生冲突时,什么优先呢?两种权利对于权力的态度是对立的,消极权力要求消极政府,对应于政府的警察职能和司法正义,积极的经济社会权利要求一个能动的,甚至可能是全能的政府。积极权利往往具有集体性,和消极权利的个体性相反对。社会主义宪法的权利观基本上是实证主义的,反对自然法和自然权利学说,因此剥卸了基本权利的“超验性”和优越性。宪法把一些权利作为基本权利列举出来,同时规定一切权利都受制于法律,在政体上奉行人民代表机关至上,这样,基本权利、宪法的最高性与立法至上时常处于“鱼与熊掌不可兼得”的局面。

换言之,基本权利成了立法行为的道德原则,具有道德的优先性,但不具有法律约束力。

2.经济、社会制度入宪:资本主义宪法基本回避对社会制度进行整体定性,而是用权利和自由的语言表达其社会理想。社会主义革命不仅是政治革命,更是社会革命,社会主义的宪法力图从事社会整体性重构,因此,经济、社会制度便理所当然地被当成了宪法的重要内容。尽管也可以用国家、集体所有权的权利概念表达,但集体人格(包括国家人格)作为权利主体进入宪法,也就意味着一个高级的权利主体凌驾于个人至上。以中国宪法为例,尽管中国是一个非宗教国家,但宪法第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。这里的“神圣”可以不从字面理解,而解释为“绝对的”、“至高无上的”、“无条件的”。这些涵义都属于主权的属性,公有财产作为物不具有神圣性或主权特性,要探究其神圣性就必然追索至集体人格和国家人格的神圣性,可是集体人格和国家人格的神圣性又源于哪里呢?即便说国家人格的神圣性是一种必要的假设(宪法关于祖国神圣有明确的规定),而且具有历史渊源的话,也无法解释集体人格的神圣性。这就需要追溯到目的的神圣性上去,追溯到社会主义的理想上去,正是共产主义的终极理想决定了社会主义制度的神圣性或准神圣性。社会主义制度和集体人格、国家人格联系在一起,因此社会主义政府不仅积极能动,而且被赋予了社会主义制度的缔造者、守护者的神圣使命,个人像一个被引领着朝向神圣目的前行的信徒。

第二,理想主义:宪法都面对两个任务,一个是“正义的生活”,一个是“好的生活”。资本主义宪法偏重正义的生活理想,这个正义是底线的正义,即区分“你的”和“我的”的正义,区分公与私的正义,因此政治也就是有限政治,即法律秩序政治。社会主义宪法偏重“好的生活”理想,不仅要实现物质的自由,而且要实现道德的自由,其正义观侧重实质正义,而偏废形式正义。正是社会主义理想的神圣性给社会主义的集体人格、国家人格戴上了神圣的光环,尽管集体和国家是共产主义要最终消灭的,但由于这些主体参与了神圣的理想实现的过程,所以也具有了神圣性。理想性,也就是目的取向,在具体的历史过程中,就是任务取向,因此政治活动的形态主要不是规范型的,而是运动式和命令式的,是能动而多变的。于是乎,宪法的规范色彩参杂着纲领色彩,整个宪法色彩斑斓。

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这样的宪法,主要依赖共产党和政府积极的“政治实施”,法院面对伟大的国家理想,无法获得宪法自信,总是担心自己的行为妨碍国家目的的实现。

第三, 无产阶级阶级专政:社会主义理论用一种阶级分析的社会学的国家概念否定、取代了一种抽象的、虚拟的作为一个法律秩序的国家概念。这样,国家就变成了一个描述性的概念。尽管社会主义分享了现代国家的“机器”观念,即技术化的要素,但剥离了中立的属性,而变成了阶级专政的工具。相应地,统治权或权力,也不是一种和个人权利相对接的法权,而是一种实力,甚至被定义为一种暴力。现代国家一般把权力关系解释为“命令的权利——服从的义务”的法权关系,而社会主义理论把权力关系解释为“压迫——被压迫”的事实状态。换言之,就是用专政(dictatorship)来表达统治权。

根据这样的权力观念,宪法是什么?宪法是权力的派生物,而权力是一种事实,因此,宪法乃是权力事实的附属品和工具。毛泽东在《新民主主义的宪政》一文中,对于宪法有一个经典解释:“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。”[11] 。毛泽东的解释一针见血地揭示了宪法对权力事实的依附以及宪法的合法化功能。不管是放在当年的语境下,还是放在普遍的历史背景下,上述观点都是正确的。但是,中国的宪法教科书把这种客观描述当作宪法的规范定义,不把宪法当作逻辑上先于权力的规范,约束权力的规范,而把宪法当作权力的产物和工具。深入分析,我们会发现这种宪法观的时间概念,它是一种关于过去的科学解释,从这个意义上说,宪法是可以一次性完成的历史事件,无需实施。只要统治阶级仍然是统治阶级,权力的事实就可以证明自身,政治本身就是宪法。

把宪法、法律和统治阶级的意志等同起来,人民的概念就被解构、重构了,就必然存在“人民”、“公民”、“人”三个概念的协调问题,也就是无产阶级专政(或人民民主专政)和公民权利、人权的协调问题。同时,宪法上虽然有必要进行科学分工,但在最终的意义上反对分权——分解主权。

三 中国的根本法——生存的法

成文宪法整体上被称为根本法,这个根本法由一束“根本”(a bundle of fundamentals)构成。在中文的语言习惯中,我们通常把这些“根本”称为根本原则或基本原则,我这里称之为根本法(则)。这与宪法整体被称为根本法(单数的)并不冲突,因为宪法不过是用一个单一的文本将这些根本法集中起来而已。中国宪法内涵那些根本法呢?要回答这个问题,一条可靠的捷径就是解读宪法序言。

中国宪法学界曾经发生过一场关于宪法序言的法律效力的争论[12]。这个问题表面上是针对序言,实际上是针对整个宪法的法律效力,我们甚至可以进一步引申出对中国宪法的本质的思考。一些人认为序言整体不具有法律效力;一些人认为序言的叙述性内容不具有法律的规范形式,因此不具有法律效力,但关于四项基本原则的内容具有法律效力。这两种观点都无法圆满地回答这样一个问题:宪法规定“本宪法……具有最高的法律效力”,既如此,怎么能说序言没有法律效力呢?难道序言不属于“本宪法”吗?可是反过来说,叙述性段落是对历史事实的陈述,并不包含规范内容,本身不需要实施,又当如何解释?在我看来,序言的叙述性文字论证了共产党领导权和社会主义的历史必然性,和序言规定的原则构成一个整体,不可分割。把序言的叙述性文字和原则内涵割裂开来,实际上削弱了原则的效力。

(一)五个根本法

检阅宪法序言最后一段关于“根本法”的陈述并结合宪法文本的其它内容,我们就会发现中国根本法的构成:

1、“中国人民在共产党的领导下”是第一根本法。

对于任何宪法来说,权力分配原则都是第一根本法。权力分配原则是绝对宪法,所谓绝对宪法,是指一个政治民族的独立自主的政治生存状态(status),“一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态”[13]。资本主义国家宪法不规定“国体”,是因为自由民主政体不在法律权利上区分阶级,从而使政体和人民的选举等政治权利相一致,宪法仅仅规定政体和基本权利就行了。自新中国建立起,中国政治皆以阶级区分为基础,因而宪法需要明确国家权力的分配原则。

什么是中国的权力分配原则?一般认为这规定在第一条: “中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国家”。我以为,为了完整理解中国的权力分配原则,应该把第一条和第二条第一款结合起来。该款规定,“中华人民共和国一切权力属于人民”,这是共和主义教义的法典化。中国宪法的第一根本法包含两方面——人民民主与专政,是共和主义与共产党的领导两个原则的辩证统一。中国的主权者或制宪权主体是“中国共产党领导下的中国人民”。

对比资本主义共和国的宪法,中国宪法的第一根本法的独特性在于工人阶级的领导权,进一步说就是共产党的领导权。因此人们常常把中国宪法的第一根本法简化为共产党的领导。

中国宪法序言规定,“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”,这是从整个近代历史而言的,最直接的的历史事实是“中国共产党领导下的中国各族人民”“奋斗的成果”,即序言第七自然段开头所说的“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就”。新民主主义革命的胜利成果是建立了新政权,用1949年制定的《共同纲领》的语言来表述,就是“中国人民由被压迫的地位变为新社会新国家的主人,而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治”。中国人民或中华民族在缔国的过程中已经具有了基本的政治形态——“在中国共产党的领导下”,建国和制宪的行为是对这个形态的合法化宣示和巩固。

至于第二项成果——社会主义事业的成就,作为客观的,特别是物化的成就来说,本身并不需要宪法的确认,这里重要的是要证明社会主义事业是“成功的”,社会主义的道路是正确的,从而为共产党领导的政权和社会主义制度提供论证的客观证据。宪法第七自然段明显地说明了这一点:“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,都是中国共产党领导中国各族人民……取得的” 。因此,把两项成果结合起来看,中国宪法的第一根本法就是“中国人民在中国共产党的领导下”。

关于共产党领导权,宪法采用了三种表达方式:历史陈述(第5——7自然段);人民决断(第七自然段);原则性规范(第一条)。序言最后一段确认的“成果”是绝对意义的宪法,应该结合上述三种表述全面理解。

中国宪法与政治理论的当务之急是建立一种关于“中国人民在中国共产党的领导下”的法权结构的理论,政治法权结构必须体现为一种具体的宪法结构,而不能停留在现在的绝对宪法和宪法律相分离的水平上。在分离的状态下,宪法律是一种组织法,“授权法”,而不是监督法。一旦监督的作用被淡化到一定的程度,组织的作用也随之淡化,因为组织规则如果不具有约束力,也就失去了组织规则的意义,所以“文革”中才会有取消人大、砸烂“公检法”的做法。这里说的绝对宪法和宪法律分离,就是指共产党的领导权和国家权力的组织没有在宪法律上形成一种具体的结构。宪法学上介绍的权力组织和流程仅仅限于“国家机关”,无法将权力的分配原则和权力的组织原则衔接、协调起来。这样的宪法学既不具有真实性,也不具有规范理论的逻辑完整性、一致性。

2、社会主义是第二根本法。

为什么说社会主义是第二根本法?这个问题可以分解为两个问题:为什么要坚持社会主义道路?为什么宪法要明确规定坚持社会主义道路?对于第一个问题,宪法自身提供了两种论证(路径)。一种是历史的、经验的。“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”,这个“成果”包括社会主义建设的成果,即序言第七自然段所陈述的“经济建设取得了重大的成就,独立的、比较完整的社会主义工业体系已经基本形成,农业生产显著提高。教育、科学、文化等事业有了很大的发展,社会主义思想教育取得了明显的成效。广大人民的生活有了较大的改善。”另一条论证路径是意志的、决断的。当主权者决断要走社会主义道路的时候,那么社会主义道路就是根本法。这个决断体现在宪法序言第八自然段关于根本任务的规定之中。

为什么宪法要明确规定社会主义制度和道路呢?这有几方面的原因。第一、社会主义是革命性的制度,不是对中国原有社会制度的继承,也区别于资本主义,因此需要科学的认识、明智的决断;第二、社会主义的本质是公共性,不能化解为个体的自由和所有权,因此需要拟制集体和国家的法律人格,使其成为主要的财产权利主体。第三、社会主义国家追求积极的目的,工人阶级及共产党具有很强的历史使命感,这种积极的使命意识要求全民族具有统一的方向,要求国家具有很好的计划能力。

社会主义作为第二根本法,既具有绝对的宪法意义,也具有相对的宪法意义。所谓绝对意义的社会主义,就是作为原则的社会主义,有时也被限定为原教旨主义的社会主义。相对宪法意义的社会主义指的是具体的社会主义制度。在描述的意义上,我们把社会主义国家的一切制度称为社会主义制度,但是在绝对意义上,我们又常常质疑一项具体的制度或法律是否违背社会主义,是否“变色”。当左派指责《物权法》违宪时,他们真实的意思是说《物权法》违背实质的、绝对宪法意义的社会主义原则。反对者仅仅靠对宪法文本进行字面解释无法回应这种指控,而反对者又回避甚至厌恶诉诸马列主义经典,因此,他们的反对远不及左派深刻,流于肤浅的道德贬抑。这场“旋风”[14]告诉我们,在转型时期,绝对宪法的解释争议在所难免,政治解决比法律解决更具有合理性。

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究竟什么是社会主义?中国在社会主义革命和建设的过程中,形成了自己的思想体系,摸索出了自己的道路,这条道路被称为“中国特色的社会主义道路”。中国特色的社会主义,和教条主义的或原教旨主义的社会主义相对立, 强调中国国情,强调实践,强调中国人民的创造性。因此,社会主义作为第二根本法,依赖政治决断来实施。

相对宪法意义上的社会主义,指的是具体的社会主义制度。当宪法序言宣称 “本宪法……规定了国家的根本制度”时,这里的“国家”概念包括了社会,不是和社会严格区分并相对立的“国家”,因此这里的“制度”也不局限于“国家机关”的组织制度,还包括其它政治制度(比如共产党领导、政治协商、统一战线)、经济制度和社会制度。在中国,一切的国家制度都被冠以“社会主义”,这是最广义的社会主义制度;狭义的社会主义制度是指公有经济制度及其配套的分配制度,这规定在宪法《总纲》中,特别是其中的第六条和和第十五条:

——第六条规定,“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则。

国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”

——第十五条规定,“国家实行社会主义市场经济”。

在改革过程中,具体的经济制度是改革的对象,这就发生政治行动反复违背宪法律的现象。如果我们从绝对宪法意义上的社会主义,从政治主体性来看的话,那么,转型时期的宪法律本身就是转型中的宪法,改革便是宪法的试验,是对绝对意义的社会主义的新探索。

3、民主集中制是第三根本法。 资本主义国家宪法律往往把权力组织原则和结构作为第一根本法,因为它们把权力的分配原则和社会制度化解为个人自由和权利。在中国的根本法的构成中,由于共产党的领导和社会主义分别构成了第一和第二根本法,所以权力的组织原则和具体结构在根本法的束列中位列第三。

中国的权力组织原则是民主集中制,应该在和西方宪法的分权原则相对照的基础上理解。宪法第三条规定,“中华人民共和国的国家机关实行民主集中制”。根据一般理解,该条包括人民代表大会制和中央地方关系两方面。这即是说,在水平面和垂直面,中国都不实行分权原则,而实行民主集中制。这并非意味着中国在国家机关之间,在中央和地方之间,不需要进行分工。分工必然要求一定程度的分权,但是这和把分权作为组织原则有本质的差别,分权原则侧重各权力主体的独立性以及相互之间的对抗,而民主集中制强调各机关之间,各层级之间的合作与最终的统一性。民主集中制没能在国家机关之间、中央和地方之间确立一种稳定的法权关系,是无休止的权限争议的制度渊源,同时也注定构成了司法审查的障碍。一旦产生权限争议,我们总是强调顾全大局、服从中央,通过协调暂时平息,无法形成具有规范效力的先例。当权限争议不可协调时,我们便只能依赖政治性的权力重组,而不能依赖宪法解释来完成权力制度的变迁。中国反反复复进行机构改革,永远不能建立一个稳定的有效的权力结构,这和没有确立分权原则不无关联。每次改革都需要落实为具体的政府层级和具体机关的权力划分,但我们从理论上反对分权,因此,机构改革总是寻求科学性论证,而忌讳利益论证。每一级政府和每一个机构常常以科学性的名义争取权力,而对于什么是科学的权力结构,我们无法一劳永逸地给出一个答案。

4、社会主义现代化建设是第四根本法。中国宪法序言最后一段明确地宣示“本宪法…规定了国家的……根本任务,是国家的根本法”。第七自然段规定,“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”(2004年修正案对此未作实质性修改)。为什么宪法要把国家的根本任务作为第四根本法?为什么现代化建设是今后的根本法?要回答这个问题,我们需要具有明确的历史意识,把宪法和中华民族的历史命运联系起来。抽象地从规范的法权关系出发,或者从自由宪政主义的立场出发,是无法理解中国宪法的这一特色的。任务是基于对历史和现实的判断做出的决断,是实现民族理想的过程。中国宪法序言从历史叙述开始,重点叙述二十世纪的两次民主革命和1949年后的社会主义改造和建设(第一至第六自然段)。由历史叙事过渡到基本政治经验的总结和对未来的规划,再以中国人民的口吻宣示了几个根本原则和理想,行文自然流畅,克服了直接宣示的生硬、突兀。

任务入宪导致宪法具有很强的纲领性,宪法总纲的很多条文也是纲领性的。纲领性从1949年的《共同纲领》到1954年宪法,一直到目前的宪法,都是中国宪法的一个显著的特征。任务反映一个民族、一个执政党的抱负、策略,不是规范。刘少奇在论述1954年宪法规定过渡时期国家的总任务的必要性时说,“为了反映现在的真实状况,就必须反映正在现实生活中发生着的变化以及这种变化所趋向的目标。如果不指明这个目标,现实生活中的许多事情就不可理解。我们的宪法所以有一部分条文带有纲领性,就是由于这个原因。”[15]刘少奇当年的论述包含的逻辑仍然是我们今天的宪法遵循的逻辑。如果我们不把总任务作为根本法,我们就无法解释过去三十年中改革措施和宪法的关系。

5、基本权利是第五根本法:仔细阅读宪法,我们发现序言明确规定的根本法只有四项,没有明文涉及权利保障。显然不能把基本权利直接解释为“现代化建设”,尽管权利保障和“现代化建设” 存在着联系。能把第一根本法——“奋斗的成果”扩大解释为包含基本权利吗?人民民主专政是由民主和专政两个概念合成一个概念,当然包含了人民的民主权利,但是政治权利仅仅是基本权利的一部分。转向“国家的根本制度”如何?从字面解释,“国家制度”就是权力组织制度,由于社会主义的“国家”概念不严格区分国家和社会,所以也包括社会资源的配置制度和一部分行为制度。宪法总纲是国家根本制度的原则性规定,涉及到政治权利和私人财产权,但都是从制度意义上旁涉。当然,不可否定,宪法专设一章专门规定了公民的基本权利和义务,既然宪法整体上是根本法,那我们就没有理由说基本权利不是根本法。基本权利是宪法成其为 “高级法”最主要的理由,即便宪法没有规定(比如美国最初就没有规定),也不能否定基本权利的逻辑优越性,而且宪法列举也不能排除其他基本权利应该受到保护。

因此,我主张修改宪法序言的最后一段,把2004年对第三十三条的修正案放到这里,以便突出根本法的完整内涵。这次修正把人权写入宪法,因此,第五根本法完整的表述应该是人权和基本权利保障。人权是自然的高级法,如果认真实施宪法的话,人权概念的引入,应该被理解为宪法列举的基本权利之外的“人之为人所应该具有的道德权利”也受到保障。

(二)由富强到自由:中国宪法精神的演进

英国人把宪法称为“自由的宪法”( the constitution of liberty),Dorwkin从道德角度解读美国宪法,称之为“自由的法”(law of freedom),我则要说,中国宪法是“生存的法”( law of survival)、“建设的法”。所谓生存的法,我更倾向于“生存法则”的蕴涵,这是一切宪法的元宪法,正如西方法谚所云,“必要性是最高的法”( Necessity is the supreme law)。所谓建设的法,这主要是社会主义宪法的特征,它超越了秩序需求的国家理性,把个体生存的欲望转变为积极建设的国家理性,把社会建设,尤其是经济建设摆在政治的“基础”的地位上。

中国立宪最初的目的就是“救亡图存”,“存”是整体的生存,民族的生存。在这里,整体的生存是个体存在的条件,因此,集体主义被理所当然地树立为根本的道德原则。所谓“建设的法”,是充满活力的、张扬创造意志的、类似纲领的、甚至带有浪漫色彩的法。中国一贯的宪法精神就是自强与进步,就是要独立于世界民族之林。在具体的历史进程中,根据各个时期的环境和任务,有时体现为革命,有时体现为盲目的自信与封闭的自主,有时体现为改革开放。

中国象所有非欧洲国家一样,没有逃脱欧洲帝国主义的打击和剥削,没有逃出欧洲文明设定的现代规律。但是中国与许多殖民地不一样的是,她自强不息,寻求自救,主动加入世界进步的行列,独立于世界民族之林。宪法与革命就是中华民族自我整合、重构主权民族国家的两个重要手段。

宪法在中国的引入,从一开始就与进步联系在一起,是落后的对立面。鸦片战争如晴天霹雳,惊醒了中国的“天朝上国”的迷梦,丧权辱国之痛促使人们睁眼看世界,反思中国落后原因。1895年后,郑观应把立宪和救国联系起来,康有为作为君主立宪的主将,在奏折中陈说立宪法开国会的理由时就说,“臣窃闻东西各国之强,皆以立宪法开国会之故” 。这种直觉主义的宪法——进步观,在本质上又是现代理性主义政治的一个特征在中国士大夫意识中的反映,这个特征就是,相信宪法作为现代政治的技术具有不可替代的工具价值,而且宪法是一种普适的政治工具。

革命与立宪的联系从辛亥革命开始。虽然革命派与立宪派分歧很大,但辛亥革命最终以立宪终结,当然后者的宪法被认为更符合现代共和国的原则,更进步,因而优越于立宪派和满清王朝倡议的宪法。这种新的共和宪法是经由革命缔造的,是制宪权理性行使的结果。这样的制宪逻辑其实是法国逻辑的延续。从中国自身历史来看,1954年制宪是辛亥革命“革命、进步与立宪”逻辑的延伸,1954年的宪法被认为更进步,因为新民主主义的革命被认为比旧民主主义革命更进步。

中国宪法从来就是目的取向的法,这个一贯的目的就是“富强”。所谓富强,就是要解决两个问题,一个是主权独立,一个是贫困。主权独立不是一场战争就可以永久解决的,需要永远捍卫,需要日常整合。宪法乃是民族整合的法,宪政不是要瓦解民族,瓦解国家。一些愚昧的民族被宪政的诱惑瓦解了,最后不仅宪政成了泡影,连民族的完整独立也丧失了。中国共产党历史性地承当了中华民族整合的政治组织,共产党的领导是中国人民得以成为主权者的关键因素,中国共产党是中国人民作为主权者的内在构成要素。中国的主权者准确地说是“中国共产党领导下的中国人民”,共产党的领导是第一根本法的核心。中国的贫困既有相对的贫困,更是绝对的贫困和落后。相对贫困就是贫富不均,这是社会主义革命所要解决的问题。绝对贫困就是整体的生存困境,其中也包括了与世界列强相比较的落后,因此需要进行不断的社会主义建设。

既然中国社会主义立宪的目的是富强,那么,宪法对此能做些什么呢?首先,宪法成为群众动员的手段,它宣扬危机意识(比如1975和1978宪法宣传继续革命,1982宪法把国歌恢复为《义勇军进行曲》)和进步意识(过去提倡革命意识,后来提倡改革意识),并把目的转化为国家的根本任务;其次,宪法赋权(empower)一个强大的国家机器,尽管在国家机关之间,中央和地方之间需要分工,但根本的组织原则是民主集中制。国家对社会进行积极干预,必要的时候全面干预,个人自由的空间在计划经济时代曾经几乎丧失殆尽,1978年以后才逐渐恢复和扩延。再次,宪法使国家对经济资源的集中控制合法化,经济制度直接甚至不可避免地成为宪法的重要内容,被高度政治化,具有与政治制度同等的重要性甚至更基本的意义。那种对于经济制度是否要宪法化的怀疑忽视了论辩的制度前提——社会主义——和价值前提——富强。

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中国宪法生于忧患,具有很强的此在性、当下性,应该用存在主义的哲学观念来理解,许多制度和现象很难从规范主义的立场作出合理的解释。在社会转型时期实行的经济改革措施直接的改革目标就是第二根本法中的“经济制度”,由于事先没有修改宪法,所以许多人指责其违宪。但这些改革整体上被证明是 “好的”,“有效的”,于是中国的宪法学者就陷入了“进步——违宪”的所谓的“良性违宪”的怪圈。把五个根本法整体地看,经济改革是实现第四根本法的具体手段。这样,所谓的“良性违宪”就变成了宪法内在的紧张关系,即第四根本法(现代化建设)和第二根本法(社会主义制度)之间的冲突。对此,我们可以从两个层面解释。首先,从“生存的法”,从追求富强的理想来看,经济改革体现了中国人民生存的欲望、自强不息的精神,是中华民族宪法生命力的表现,而不是生命力的衰退。因此,在最高的层面上,也是最基本的意义上,经济改革符合宪法的精神。但是,一味地将改革措施的“违宪”称为良性违宪也有失武断,如果某项经济改革措施不能有助于国家的富强,那么, 这种违宪难道也是“良性的”?其次,我们把宪法的生长和修改看作一个动态的过程,把改革的实验看作宪法修改过程的试验阶段,最终的修宪程序不过是试验结果的确认和普及化而已,那就不存在所谓的“违宪”了。这样的宪法观是一种政治宪法观,和规范主义的宪法观存在巨大的差异。我认为,规范主义的宪法观在革命时期、改革时期不适用,法律宪政主义的前提是存在一个稳定的社会秩序。在改革开放的过程中,由于没有违宪审查,所以整个改革过程并没有引发严重的宪政危机。中国宪法在20多年内经历了四次修正,这种不稳定性与人们对于经济改革的认识的发展是一致的,与社会对于改革的认受过程同步。也许四次修正不一定具有必然性,但无论如何,我们无法期待在1982年中国人就一步飞跃到现在的认识水平,具有现在的认受力。面对“稳定需求——改革需求”的矛盾,中国没有选择在宪法中完全去掉经济制度的规定或者一步到位直接规定某种理想的经济制度的路子,而是选择了边改革边修宪,用宪法稳定改革成果的方式,这是在稳中求变、变中求稳,实得辨证之妙谛。

在社会主义现代化建设的过程中,中国逐渐探索到了具有自己特色的社会主义道路。“中国特色的社会主义道路”的“中国特色”也不是一个教条,并不是指向一个固定模式,而是指向中国的“此在”和“当下”,中国的行动和经验,高扬中国人民的主观能动性、创造性,注重制度的实效和中国人民对特定制度的主观接受度。这种建立在“实践——真理观”之上的社会主义观念,破除了过去的浪漫主义,正视并顺用个人的利益动机,以实效作为评价制度的标准,给个人自由留出了很大的空间。1978年后的经济社会改革,就是最根本的宪法变革,也给认真对待宪法创造了条件。在我们的时代,计划经济让位于市场经济,法律虚无主义被法律工具主义所取代。两个过程同时展开,也许不是历史的偶合。在这两个过程中,有四个法律事件具有标志性意义:一是私有财产权的正当化、合法化;二是《合同法》的制定;三是《行政诉讼法》的制定;四是《行政许可法》。

私有经济和财富的日益增长,会引起私有财产权观念的革命,而这种观念正好会弥补公私对峙中的非平衡性,即填充宪政基础的不足。宪政与私有财产权是否有某种必然的联系?我提炼了三个命题:一、人格论。财产是意志的表现和物质依托,对于人格或个体性的存在至关重要。自由宪政主义建立在“占有性个人主义”基础上,或者说假定了占有性个人人格。如斯观之,私有财产权与宪政在观念层面连接起来了。二、自由论。即便我们不同意把自由看成财产权的延伸,我们起码也得认可私有财产对于自由的外在功用价值。至于自由与宪政的关系,那就更容易理解了,宪政的斗争史和知识史就是自由史的一部分。三、权力分散论。宪政主义本身是一种权力理论和对国家权力的制度安排。私有财产权对权力分配以及权力观念的影响是:首先,它直接与国家权力构成对峙。财富本身就是一种力量,它与政治权力分享了对社会的支配,私有财产权不容许国家全权化。其次,对财富的追求会转移许多人对权位的独钟,使社会价值趋于多元化。再者,财富会以道德的、非道德的,合法的与非法的方式渗透权力体制,对宪政的发展起着积极或消极的作用。

《合同法》把经济活动从国家的计划意志中解放出来,高扬意思自治,充分肯定了人的主体性,是一个重塑中国社会及其行动结构的过程。其政治意义在于营造了一个相对独立于国家的自由的社会空间,而且灌输了诚实守信的信念,这种信念会自然而然地转换成对国家法治的诉求。在宪政思想史上,有一种观念传统把宪法当作政治契约。合同在日常生活中对人们的潜移默化,将不可避免地促使人们把宪法当作根本契约、根本法。

私有财产权与合同制度最终的制度保障在于政府守法。《行政诉讼法》在中国政治中引入了“司法权——行政权”和“个人——政府”的对峙结构,赋予个人公开挑战政府行为合法性的资格和法院审查政府行为合法性的资格,从此分权的宪法理念被制度化,全能主义的国家神话在一定程度上被“合法性”的话语取代。

《行政许可法》试图划定政府和社会之间的边界,规范政府的干预行为,以期建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构,建设一个有限的、规范的政府。《行政许可法》对行政权的整体性重构,本质上是一种宪法努力,注定不可能得到良好的实施,但反映了经济市场化之后人们对政府的期待。

如果我们把视野放大,把城乡结构的变迁和阶层分化纳入视野,把“维权事件”和公众参与的热情作为思考的素材,把全球化、信息化的进程考虑在内,那么,我们就会强烈地感觉到中国“生活宪法”的冲动,就会自觉地把这种生活的宪法力量和我们的宪法文本、宪法机制联系起来。在这样的背景下,我们不能慢待法律界的宪法 “司法化”呼吁。

[1] 我把由法院对公共权力机构的行为进行违宪审查的制度称为“宪法司法化”,原则上反对用宪法对抗私人,赞成在刑事案件中不能援引宪法定罪量刑。

[2]宪法序言关于制宪权主体的修辞格式存在瑕疵,见陈端洪,《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》,载《宪治与主权》,法律出版社,2007,第147-163页。本文其它一些观点曾经在《法制日报》系列短文中作了初步的提炼,亦收录在该书中。

[3] 1982宪法不是原创的宪法,而是依照修宪程序制定的,但也意味着新的开端。重要的是,它对制宪权的主张具有历史继承性,即对1949年缔国行为的继承,如果一定要和一个宪法制定的行为联系起来的话,应该是1949年《共同纲领》,而不是1954年宪法。如果是后者的话,就存在一个权利断裂。

[4] BLACK’S LAW DICTIONARY, West Group, ST PAUL,MIN., 1999, P.683.

[5] Encyclopedia of the American Constitution, Macmillan Publishing Company, 1986,pp.914-917;

[6]参见,爱德华.S.考文著,强世功译,《美国宪法的高级法背景》,三联书店,1996, 第一节。

[7]同上,第二节。

[8]同上,第二节。

[9]毛泽东《关于中华人民共和国宪法草案》,《毛泽东选集》第五卷,人民出版社,1977年,第129页。

[10] Encyclopedia of the American Constitution, Macmillan Publishing Company, 1986,pp. 829-830

[11] 毛泽东,《新民主主义的宪政》,《毛泽东选集》第二卷,人民出版社,1991年,第735页。

[12] 参见王叔文《我国宪法实施的几个认识问题》,收入《王叔文文选》,法律出版社,2003年,第173-180页。

[13]卡尔.施米特著,刘锋译 《宪法学说》,上海人民出版社,2001年,第5页。

[14] 参见刘贻清 张勤德 主编,《“巩献田旋风”实录》,2007年,中国财政经济出版社。

[15] 刘少奇,《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,转引自肖蔚云等编,《宪法学参考资料》,北京大学出版社,2003年,第35页。强调符号为本文作者所加。

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