刑诉法风雨修改路

陈光中/文（中国政法大学终身教授，中国法学会刑事诉讼法学研究会名誉会长）

我上中央大学不久，《六法全书》（指民国时期的《宪法》、《刑法》、《民法》、《商法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》六法——编者注）还没有真正开始学，全国就解放了。我们经历了解放前旧法到解放后新法的过渡时期。

解放之后，新政府要打碎旧的国家机器，废除《六法全书》，在全国范围内开展司法改革。从1951年开始，不仅批判“旧法”观点，而且清理“旧法”人员。现在回过头来看，这项改革有必要的一面，也有过头的一面。因为国民党的法律并不全是反映阶级斗争、针对共产党的内容，它大多沿袭了大陆法系的内容，很多都是人类文明发展的体现。事实上，废除旧法可以，但不能在重新起草新法时一律不继承。

经历三年暴风骤雨的清匪、反霸、土地改革、镇压反革命等运动之后，1954年到1957年，有一小段法制建设时期。当时讲，要开始建设社会主义民主法制，以“五四宪法”的颁布为标志，也在准备制定各个部门法，已经起草了一些草案。律师制度也重新建立，我也是新中国第一批兼职律师中的一员，还办过几起刑事案件。

但是，好景不长，“整风”“反右”运动开始了。以此为起点，国家整个的路线、政策越来越左。比如，律师制度被批判，认为是为阶级敌人做辩护，没有阶级立场。很多知识分子、法官，只要讲一点司法独立，或者西方的无罪推定原则，就会被批成右倾、右派言论。

我毕业后在北大留校当助教，1952年院系调整，进入了新组建的北京政法学院，也就是中国政法大学的前身。1957年，学院一大批人被打成“右派”，我被定性为“严重右倾分子”。

此后，法制的建设，不仅是停顿，更是被践踏，到“文革”时已经是“和尚打伞——无法无天”了。实际上，我们从新中国建立以后，到“文革”结束，真正平稳建设、讲一点民主法制的时期很短很短。

粉碎“四人帮”以后，十一届三中全会上提出要重建我们的法制。邓小平主张，要一手抓经济，一手抓法制，民主要制度化，要靠法制来保障，提出要制定一些法律。1979年，制定了《刑法》《刑事诉讼法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》等法律。

当时，我没有赶上起草刑事诉讼法。“文革”期间，北京政法学院被撤销，我去了广西大学，转行教中国近代史、哲学史。“文革”后被教育部调回北京，供职于人民教育出版社，参加中学历史教材编写。后来，又到了社会科学院法律研究所担任刑法研究室主任。1983年才调回新成立的中国政法大学。

1979年的刑诉法，是新中国建立后的第一部刑事诉讼法典。尽管条文比较少，但是，它把一些如何办刑事案件的重要指导思想、基本原则、证据规则以及办案程序等，基本上都规范化了，使办理刑事案件有了些基本的程序、规则可遵循。

这部法律是在“极左”路线结束后，在拨乱反正、正本清源的基础上制定的，吸取了“文化大革命”的反面教训。比如，它规定公、检、法三机关要分工负责、互相配合、互相制约，规定了“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，规定了辩护权，严禁刑讯逼供，强调以证据定案，只有口供不能定罪，还规定了中国特色的死刑复核制和再审制度，等等。

它既继承了新民主主义的一些传统，借鉴了苏联的东西，也吸收了一些西方法治文明的理念。总体上说，这是一部值得肯定的刑事诉讼法典。这是刑事诉讼走向初步法制化的第一步。

然而，当时起草时，改革开放还没有全面展开，西方法治的很多成果我们还没有系统研究、学习。从现在看来，这部法律还不够先进，有它的历史局限性，比较明显的缺陷是对程序价值不够重视，尤其是在人权保障方面的规定不够充分。例如，当时规定的律师辩护制度，律师在审判阶段才能介入，连司法机关独立行使职权都没有规定。

修改论争

改革开放以后，人们在相当长一段时间都比较注意了解、学习和借鉴西方的一些先进的思想和制度。随着中外交流的增多，随着改革开放的深入，我们发现自己在很多方面明显落后，不适应时代要求了。刑事诉讼法直接涉及打击犯罪与保护人权，在上世纪90年代前期，立法部门就意识到刑诉中的问题很多，有必要对其作出修改。

例如，引起争议最多的先定后审问题。在检察院起诉后，首先由法院预先审查，认为定罪没有太大问题时，才会正式开庭。如果认为起诉有问题，就会退回检察院补充。这样，开庭就成为了走过场。

我们的庭审，连大陆法系的职权主义都算不上，更不用说英美法系的控辩式了。大陆法系在法庭上也是要传唤证人，与英美法系的不同在于，法官可以直接询问当事人、证人。

但我们的模式是超职权主义，在法庭上不是控辩双方举证，而是法官根据自己对移送证据的审查，直接询问被告人、证人。法官甚至自己与辩方对抗，如果被告人辩自己无罪，法官直接斥责他“不老实”。法官戴的是大盖帽，像军事法庭的法官一样。

法庭审判是诉讼的中心环节，但是，在我们的刑事诉讼中，预审成了中心环节，庭审成了走过场，轻视程序，甚至是无视程序的价值。当时，还有刑讯逼供的问题，对外司法协助问题，等等，都没有得到解决。

国际上先进的法学理念对我们的影响很大。在我看来，当时多学一些西方的理论是有必要的，绝不能做井底之蛙。我们要更新观念与知识，反思我们已有的诉讼制度、模式。学者们呼吁，实务部门配合，立法、司法部门也都在做准备，进行修改。

我们中国法学会诉讼法学研究会在1991年左右提出了修改刑诉法的建议。当时，我担任诉讼法学研究会会长，还负责中国政法大学的校务。江平当校长时，我是常务副校长，1990年江平去职后，由我来代理主持校务。1993年，我被正式任命为校长。

1993年，刑法、刑诉法的修改纳入了立法规划。全国人大法工委认为，要集中力量修改刑诉法。他们找我商量，把前期的修改建议起草工作交给我组织，他们参与研究。我欣然接受了这个任务。

当时，在刑事诉讼法领域，可以说我是惟一的“领军人物”，是全国第一个，也是当时惟一一名诉讼法博士生导师。这个“惟一”保持了十年之久。当时的博士点和博士生导师要经过国务院学位委员会正式通过。我不仅仅带刑事诉讼法，还兼带民事诉讼法、行政诉讼法的博士。所以，新中国的第一位刑诉、民诉、行诉博士都是我带出来的。

我把中国政法大学的几乎所有刑诉法学教师、博士生都组织起来参与起草，法工委也参加讨论、研究。我们到欧洲去考察、学习，把大陆法系国家和英国跑了一圈，又在国内开展调研，大概花了一年时间，把建议稿的条文提交给法工委。然后，我们继续对条文作学理说明，后来出版了一本书，得了几次奖。法工委参考我们起草的条文，并征求实务部门意见，经过多次讨论、交锋，才有了最后的定稿。

这次修改不能说是全面修改，但涉及的问题比较广，争论很多。在1995年那一年，讨论最为激烈。

例如，律师能不能在侦查阶段介入。侦查部门对此强烈反对。他们说，犯罪嫌疑人原来就不老实了，律师一介入不更是“如虎添翼”了吗？经过反复争论后，形成了现在的条文规定，就是在侦查终结时，律师可以介入，但权利有限。立法部门的指导思想是，既要结合中国国情，又要尽力推动改革，实际上，各方都作了妥协，最后是各方权益的折中。

比如，律师介入后是什么身份？按照各国的立法传统，律师介入后就是辩护人了，没有别的身份。辩护人的权利范围明显要大一些。在侦查阶段，律师一旦介入，维权的力度就不一样了。但是，侦查部门说，辩护人是针对“控”而言，我还在侦查，没有“控”，怎来“辩”？争论到最后，就搞了模糊处理。到审查起诉阶段，才明确律师是辩护人，但在侦查阶段，没有明确规定律师的辩护人身份，因此，有人说是“为被告人服务的人”，还有的说是“代理人”。这是个技术上的漏洞。如果不是辩护人，那么，就应该是另一类诉讼参与人，但诉讼参与人中并没有律师。不过，和以前相比，律师毕竟可以介入了，可以会见当事人，代理当事人提出申诉等，也算是前进一步了。

另外一个争论涉及检察机关侦查的范围。按原来的规定，除了职务犯罪，还有侵犯人身权利的犯罪、某些经济犯罪，都由检察机关负责侦查。但是，我们当时认为，检察机关还有法律监督职能，应当尽量减少侦查职能，除保留对职务犯罪的侦查职能外，其他侦查任务应该交给公安机关。这样，检察机关觉得自己的“肉”被割走了一大块，竭力反对。最后，立法机关还是拿定主意，减少了检察机关的侦查职能。

还有就是检察机关免于起诉的权力。按原来的法律，检察机关可以对犯罪嫌疑人作出有罪但免于起诉的决定。当时，免于起诉适用的面相当宽，有滥用之嫌。学者们主张，不应该给检察机关这个权力，而应该交给法院，因为还没经过法庭审判，不能判定一个人是否有罪。最后，几经争议定下来，明确规定，未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这已经有一定无罪推定的意味了，虽然还不够标准。

案卷移送问题的争论也很多。原来是审判前，整个案卷卷宗就移送到法院，法官先审查一通，甚至要讯问被告后，才决定是否受理案件。这样，肯定会导致开庭审理时走过场。我们主张审判前不移送案卷，法官脑子里一片空白，不会先入为主。等到开庭后，在法庭上，证人出庭，证据展示，控辩双方举证、辩论，法官在法庭上通过庭审的法庭调查、辩论发现真实，可以避免庭审走过场。但是，司法部门说，开庭前什么都不给我，开庭时我心中无数啊！最后搞了个变通，规定主要证据的复印件先给法官看一下，事先不审查证据是否充分。

还有强制措施。争论最大的是收容审查要不要取消。当时学界就批评公安的两大“法宝”：一是收容审查，一是劳动教养。逮捕要经检察机关批准，所以，他们在批准前搞收容审查，是变相的强制措施，对人权、人身自由造成严重的侵害，我们当时坚决主张取消收容审查。

当时公安部副部长罗锋比较开明。经与公安部领导协调后，他同意取消收容审查，同时希望在强制措施里给侦查机关一定的照顾，不至于影响打击犯罪的力度。后来，在修改刑诉的报告里，没有说“取消”，而是说“停止”使用收容审查手段。

两个“法宝”中的劳动教养，当时还没有涉及。现在对劳动教养的争论也还很大，“取消派”有，但务实点说，主要还是希望对它改革。现行劳动教养制度同法治原则有很多背离之处。我们认为，如果要保留，非改革不可。

疑罪从无的问题也很重要。以前的做法是，对可能无罪，也可能有罪的案件，拿不定就“挂起来”，这不符合法治原则。我们提出，进入审判阶段后，对证据不足的应该作无罪处理。一开始立法部门对此犹豫不定。经我们反复主张，最后，由法工委拍板写了进去。

很多争议的问题是在最后阶段才拍板的。比如简易程序，现在都强调效率与公正并举，但当时我们提出的时候，实务部门支持，立法部门却很犹豫。到最后一次开会，简易程序还是没有写进去。我们反复提意见。后来，王汉斌（时任全国人大常委会副委员长）私下里问我，“陈教授，你说简易程序到底要不要写进去？”我就说，“肯定要，法院的精力不能同时并用啊！”他后来想了想，建议顾昂然（时任全国人大常委会法工委主任），把简易程序规定进去。

王汉斌很爱思考，也敢于拍板。例如死刑复核权，即便“严打”时已经把权力下放给省级高院了，但刑诉法作为基本法，当时就没有迎合形势作出相应修改，否则，现在最高院收回死刑复核权，难度会更大了。

总的来说，刑诉法1996年这次修改在加强被追诉人人权方面的力度相当大，被害人的权利也有扩大。被害人原来不是当事人，1979年刑诉法时，被害人只是一般的诉讼参与人。1996年修改时，考虑到平衡问题，王汉斌竭力主张被害人的当事人化。被害人可以出庭，在公诉人旁边，起到一种控诉的作用，尽管没有上诉权，但可以向检察机关申请抗诉，这些都是修改后的变化。

我认为，这次修改是以程序、人权保障为中心的一次改革。在今天看来，限于当时的条件，仍有不少妥协、不少缺陷。但与1979年的刑诉法相比，在人权保障等方面有很大进步。当时有的实务部门认为这部法律太超前了，有的学者又觉得改进得还不够。

立法通过后，我们作了个对照，我们起草的建议稿中，大约65%的内容被修正后的刑事诉讼法所采纳。很多内容是在经过激烈的辩论之后，最终才被吸收的。

期待进一步修改

现在，又是十多年过去了，随着时代的发展，刑诉法还应该进一步修改。我国1998年签署了《公民权利及政治权利公约》，但是，到现在全国人大常委会还没有批准。这个公约涉及的问题很大，也比较敏感，但加入十年还没批准，的确不合适。但不管怎样，既然已经签署，批准是必然的事。

这个公约中的很多规定和刑诉法直接相关。例如无罪推定，不得强迫自证其罪，也包括禁止刑讯逼供。按西方的解释，还包括沉默权。我们国家的理解则是，不得强迫自证其罪，并不等于说你有沉默权可以不回答问题。不过，我们也有规定，对与案件无关的问题可以不回答，但与案件有关的问题，必须如实回答。如实回答是一种义务，显然和公约有冲突。

又比如，已生效的裁判要不要搞“一事不再理”，也就是公约中规定的禁止双重危险制度。对于已经判决了但定罪量刑轻了的，能否改判？按照公约规定，一事不再理，审理过一次后，不能再次启动刑事追诉。但我们国家不一样，强调的是有错必纠，包括畸轻畸重的错又要改正，而不分改判是对被告人有利还是不利。1983年“严打”的时候，哪怕判决后犯罪分子已经在老老实实接受改造了，但如果发现原来的判决不对，立即改判，甚至有改判死刑立即枪毙的。目前，最高法的解释中，对这个问题还是有所改革了。

另外，1996年修改的刑诉法，因为很多配套的措施没有跟上去，现在看来，很多制度在现实中仍然行不通。例如，律师的会见权，尽管后来修改的《律师法》又加强了保障，但实务部门不买账，认为《律师法》效力低于《刑诉法》，要等刑诉法修改后再说。

又如证人的出庭率，我们搞过一个调研，很多地方，并不是偏远山区，而是省会城市，一审的证人出庭率1%都不到。庭审时就是念念书面证词，如果律师认为证词不实，要求当面对质，而检方反驳说证言真实，证人不出庭，怎么能搞得清楚？这样很容易使庭审走过场。

本来，全国人大常委会法工委是把刑诉法的修改纳入上一届人大的五年立法计划中的，如果完成了，去年就该实施了。但是，因为种种困难，到现在也还没有实现。

这里有多种原因。一个关键是问题是，我们要建立“中国特色的社会主义司法制度、刑事诉讼制度”，其中的分寸怎么把握，中国国情与外来要素怎样融合，既要考虑中国特色，不照搬外国的东西，又要与时俱进。很多问题涉及深层次的司法体制改革。因此，很多看法相当不一致。学界内部有分歧，学界与实务部门的分歧更大。后来，十七大临近，这个修法计划就暂时搁置了。也许，这要等到司法体制改革明朗化之后再说。

另外，刑诉法的很多问题涉及部门职权、资源的配置，涉及直接的部门利益，要找到其中的平衡点。

2008年的立法计划里有国家赔偿法的修改，但仍没有刑诉法。据说，是要等中央司法体制改革的意见。但刑诉法肯定是要修改的，不改不行。当年的历史条件有限，现在，我们要有新的突破以符合世界潮流——不是要西化，而是要和世界潮流相符。2009年，刑诉法再修改可能纳入计划。

应该说，很多观念也随着时代进步而变化，对刑诉法的修改也有了很多共识。

例如非法证据排除规则，上一次刑诉法修改时，学者提出了主张，但立法部门没有接受，说超前了。而现在呢，立法部门还没规定，最高法、最高检自己出台的司法解释已经有所规定了。新一次修改，学者、律师和法院都主张排除非法证据，尽管在实物证据上还有争议，特别是检察机关在对职务犯罪的侦查中，证据收集很困难。但是，他们也不反对排除非法证据规则了，只是要求不要规定得“太狠”。

现在，学术界已经群雄并起，不像当年是中国政法大学“一家独大”了。学术的繁荣将会为法律实务的发展提供更有力的支持。2003年时，中国政法大学刑事法律研究中心启动了刑事诉讼法再修改的课题，尽管我岁数大了，还是热情参与，组织起草了有四百多个条款的修改建议稿，并附上了详细的修改理由论证。学术界提出的修法蓝本还有不少，相信会对新一次法律修改发挥作用。