广东、云南两省的调查

为了贯彻落实党的十五届三中全会《决定》提出的“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，“稳定完善土地承包关系”，并“抓紧制定确保农村承包关系长期稳定的法律法规”，实质性推进农村土地经营管理立法，中国海南改革发展研究院农村土地立法研究课题组在完成海南三市县、区的调查之后，于1999年4月6日至13日赴广东、云南两省，就农村土地经营管理立法问题作了进一步的调查。

A.呼吁尽快出台农村土地经营管理法

尊重农民的土地权利，首先应赋予农民谈判地位。大家认为，在我国的整个法律体系上，保护农民权益方面的法律是最弱的。问题的关键在于：农民与政府和其他市场主体对话的声音太微弱。有些老干部尖锐地指出，民主革命时期，我们的口号是“一切权力归农会”，把农民组织起来与国民党反动政权相抗衡；现在共产党执政了，农会组织反而没有了，应该在党的领导下，把农民组织起来，使其取得与其他市场主体同等的谈判地位。这对有关农业、农村和农民的立法和执法都有非常深刻的意义。

我国农村集体土地家庭承包经营是由政策层面逐步推开的，许多政策虽好，但执行缺少强制性，加上各级地方政府过多地强调省情、市县情、乡镇情不同，以此为借口修改或抵制中央的统一政策。化解基本政策要求的统一性和规范化与执行政策的多样性的矛盾，只能依赖于法律。

集体土地家庭承包经营制度在我国运行已近20年，与改革开放初期相比较，无论农业生产力、社区综合服务能力，还是农业和农村劳动力的非农化发展等都发生了很大变化。由此，农村人地矛盾、集体经济组织成员内部承包与外来劳力竞标承包之间的矛盾，稳定承包权与放活使用权的矛盾，各类土地管理之间的矛盾，国家、集体、农民之间土地权利分配的矛盾等均已充分暴露出来，现实呼唤农村土地经营管理法规。

我国农村土地制度的变革极其复杂和剧烈。在短短50年不到的时期内，就经历了三次重大改革，先后形成过两种经营组织模式，致使集体土地权属边界极其混乱，一遇招标开发、征用等利益重新分配的机会时，土地纠纷就大量暴露。解决这类问题不仅干部，而且连专家、学者甚至司法部门也望而却步。是到了该用法律规范各种关系的时候了。

农村集体土地家庭承包经营，涉及集体经济组织成员内部承包和非农村集体经济组织成员外部承包等不同类型，其承包合同是不同于一般经济合同的特殊合同，新颁布的《中华人民共和国合同法》也没有涉及农村集体土地承包经营管理问题。对于全国这么庞大数量的家庭承包经营管理确实需要制定专门的法规。

B.明确农村土地经营管理立法的指导思想和应解决的主要问题

我们认为，总体上，农村土地经营管理立法其宗旨应该是：赋予农民长期而有保障的土地使用权，规范我国农村家庭承包经营制度，使“长”和“稳”得到法律的保护；界定国家与集体对农村土地权利的边界，保护集体所有权；规范集体土地产权主体的边界，保证自治村和村民小组对土地分配、调整、排它占有和其它处分权；规范集体经济组织与农户的土地权利，在利益合理分享的原则下，重点保护农户的合法权益。

农村土地经营管理立法应集中解决下列几个问题：

(1) 给农村集体经济组织或社区组织法人资格和地位。大家反映，农村缺乏一个集体经济组织或社区组织法，村集体经济组织并没有法人资格和法律地位；村民小组职能弱化导致了村民小组组织的极大削弱，它们无力作为集体土地的产权主体；社区组织和集体经济组织既非公司，也非社团，进入市场以后没有法律保障。因此应在农村土地经营管理法中用专门的条款规定并赋予农村集体经济组织和村民小组法人资格和法律地位。只有按照一定的程序申请登记，取得法人资格的集体经济组织或社区组织，才有资格发包、经营和管理农村集体土地，其所签发的合同等受法律保护。没有法人资格的经济组织签发的合同应视为无效合同。

(2) 赋予“村集体”完整的土地所有权。调查反映，农村土地集体所有权是最不完全的。事实上，国家、集体、乡村权势人物分享了集体土地的所有权，特别是基层政府在修路、发展乡镇企业、搞开发区等过程中，想征地就征地，而且价格低廉；想调地就调地，问题的焦点在于诸如成片开发、规模经营、产业结构调整、区域化生产等活动中运用强迫手段变更农民土地承包关系。有些调查对象尖锐指出，我国宪法明确规定公有制有两种实现形式，事实上集体所有权长期得不到尊重，政府在很大程度上剥夺了集体所有者的权利。因此建议，农村土地经营管理立法应该把新土地法及其实施条例均未清晰的农村集体土地所有权和使用权主体方面的权属界定清楚：首先，产权主体是谁？我们认为至少应划清三个边界，即主体边界——以村民小组所有为主，形成村、组两级分享的主体；集体成员边界——签约时的现实人口或者干脆以农户为成员单位；权属边界——包括地籍边界、权利边界、义务等等；其次，国家与集体，集体与农户对农村土地权利的分享。变更土地承包关系时国家、集体和农户各有多少权力，如何保障？土地收益如何在国家、集体和农户中间进行合理分配？再次，国家机构之间及政府各部门之间的利益分配。农村土地归谁管，执法主体是谁？现实中，农业部门管耕地，林业部门管理林地，水利部门管水面，国土部门管征用，农村集体土地管理权利被众多部门瓜分了，而集体似乎什么权利也没有。制定农村土地经营管理法必须在国家机构与政府各部门之间合理分配权限和职能，确立农村土地执法的主体。

(3) 合理分离承包权和使用权。延长土地承包期限，拓展农民土地使用权内涵，使农民土地承包权实质上切割了集体土地的所有权，加上政策层面反复强调和重申“稳定和完善土地承包关系”，事实上农村土地承包权已经生长并具有了新的物权性质。我们认为，承包权是介于所有权和使用权之间的权利，它源于所有权而高于使用权，包括了承包农户对集体土地实际占有、使用、收益和部分处置权等四权统一的物权。这种情况应用法律予以固定，把农户对土地的承包权相当于企业的法人财产权赋予承包农户。同时把使用权的内涵减少到耕作和经营权，杜绝土地的农外转用和非法使用，而且使用权可以从承包权中独立出来进行流转。

(4) 界定和规范土地承包关系。人们普遍反映，政策反复强调农村土地承包期限30年不变，但农民就是没有30年不变的安全感。这不怪农民，因为整个社会处在不断变革之中，相当多的人对政策、经济发展和社会稳定都心存疑虑。不论干部、工人、农民都较少去想五年、十年以后的事情，短期行为盛行。中央政策一再强调“稳定和完善土地承包关系”，那么就应该用法律界定和规范这些关系，给农民以“长”和“稳”的充分信心，包括：

第一，主体要素，即土地承包关系的当事人及其关系人，把所有权主体、承包权主体、发包方的法定代表人、承包方的受让人、原承包人、转包转让关系中的转让和受让双方等界定清楚；第二，内容要素，即土地承包关系当事人的权利和义务，关系人的权利和义务，权利的获得与义务履行，违法处置，特别是转让、转包过程中的法律连带责任等；第三，土地承包、合同变更与终止等的操作依据和法律程序；第四，对稳定土地承包关系构成威胁和挑战的因素及其防范措施，比如现有成员、新增成员、退出成员之间利益冲突，各种剥夺和侵害农民土地承包权利的“政策借口”，诸如“区域开发”、“招标承包”、“大棚战略”、“椰子工程”之类，均需以农户这一市场主体的自愿为前提，并对利用权力干预农户家庭承包、自主经营的行为形成法律屏障。

(5) 经济发达地区最突出的矛盾是稳定承包权与放活使用权之间的矛盾。经济发达地区由于非农产业发展离农人口较多，加之经济实力增强，工业化、城市化发展速度加快，土地权利的转让流动逐渐成为不可避免的趋势。1988年12月修正的《土地法》第二条曾规定，集体土地使用权可以依法转让，其转让办法由国务院另行规定。但时至今日国务院的规定一直未出台。1998年新修订的《土地法》也规定土地使用权可以依法转让。依什么法？是该有个法规了。农村土地使用权转让方面的矛盾主要体现在：

1．土地承包期30年不变，承包期限内，如确因国家公共利益需要征用集体土地时，承包农户的权益保障问题，包括土地补偿、青苗补偿、劳动力安置及土地税费核销，甚至包括承包农户的生活来源和社会保障等；

2．承包农户对承包土地有多大的处分权，应包括哪些内容，如何抵制非法和不正常的土地征用；

3新土地法规定严禁集体土地使用权出让、转让和出租用于非农业建设，但事实上集体土地的农外转用不可避免，一些地方只好把需转让、出租的集体土地先由国家征用，再转让“国有土地使用权”。法律如何既堵死农地的非农用转让、出租，又给确需农外转让、出让、出租的集体土地以正当的途径和程序，避免上有政策下有对策的行为愈演愈烈；

4中央政策允许农民可以用土地使用权入股联营，土地使用权作为股本成为企业资本后应该成为企业融资的手段，可以抵押贷款，但是担保法第36、37条有明确规定，耕地不能抵押，于是也有人“曲线运动”，先把集体土地从手续上变成“国有土地”并颁发国有土地使用证，再用其证去金融机构抵押大宗贷款。显然，法律落后于政策，而且有较大漏洞，如何使政策与法律吻合？

5入股联营的农村集体土地有可能随企业破产、兼并、重组而发生所有权的转移，对此法律能否明确规定，比如允许所有权在集体经济组织之间流转，甚至可以允许一些管理能力较弱村委托其他村经营管理委托方的土地；

6经济较发达的农村集体用非农地建商品房，诸如所谓“庄园经济”中的庄园，“休闲观光农业开发”区域的房产。根据现行法律和政策，这种房产不能进入房地产市场。因为农村集体只有宅基证，不能获得房地产证。地方政府认为这种限制不仅存在漏洞，而且影响了地区经济发展，应该如何规范？

7中央政策规定土地使用权的合理流转要坚持自愿、有偿的原则，法律除体现这一原则外，从长远看，还应防止农民“惜地”心理影响土地适度规模经营的发展。理论上看，非农产业发展、农村劳动力大量转移是土地规模经营的重要条件；但实践上看，由于多种因素的作用，非农产业发展和农村劳动力非农化并不意味着土地必然趋向集中和规模经营。日本农民兼业化的教训及我国发达地区离农人口仍不愿放弃土地的趋势都在告诉我们：法律必须对离农人口和以农外收入为主要经济来源的农民承包土地的转让带有一定的强制性。

(6) 经济欠发达地区特别是边疆少数民族及其他贫困地区突出的矛盾是土地资源配置的公平和效率问题。经济欠发达地区、边疆少数民族地区及其它贫困地区的农民，除了土地收入外再无其他经济来源，因此，他们对土地的依赖程度更高；同时，这些地区相对落后，不论政府还是农民，发展地方经济的愿望更为强烈；况且，他们除土地资本之外别无他物。因此多寄希望于在土地使用权上实行更加优惠的政策以吸引外来项目和投资。这带来两对矛盾：一是农民公平要求下不断调整土地以求平等的生存权，与长期稳定土地使用权以求有所发展的矛盾；政府既希望稳定土地承包权解决农民温饱问题，与更希望凭借低廉的土地资源发展地方经济的矛盾。由这两对基本矛盾引出的需要解决的问题主要是：

1如何在承包土地30年不变的前提下，解决新增人口和新增劳力的土地和生活来源问题；

2现有人口平分现有耕地，并且集体预留机动地被限制，在这种情况下“四荒”地的开发利用及集体经济组织外部成员承包问题如何限制和规范？

3应该强调的是，非耕地承包经营的矛盾大大超出了耕地承包经营的矛盾。许多人认为“四荒”地的管理最乱：什么叫“荒”没有准确的界定；荒山、荒坡、荒水的管理权限分属于不同的政府部门，这些部门都向国务院写报告要权利，政出多门又极不统一；“四荒”拍卖或出让价格极其便宜，且导致植被被破坏；自留山、责任山的森林及生态破坏仍在继续等；诸如此类法律如何调节？

4) 应该特别强调的是，实行“生不增、死不减”的政策并上升为法律以后，非耕地资源的开发与新增人口和新增劳力的利益变得更加紧密，在这种情况下，非耕地资源的开发利用必须有长远规划，因此，农村土地经营管理法必须对非耕地资源的开发、招标发包、农外转用等有必要的限制和规定。以便为社区新增人口和新增劳力留下调整土地空间。

(7) 重视农村集体土地各种权利主体的证书和文本制作、发放和使用。土地法规定集体土地所有权由县级人民政府登记造册、核发证书，但目前极少执行。另外，农户土地承包权证、使用权及转让证书、承包合同等该由什么部门核发，这些证书有什么法律效力等应有明确的规定。

(8) 应规定农村集体土地的他项权利。国有土地和集体土地都应该设立他项权利。特别是农村土地家庭经营、利益个体化以后，土地的相邻关系突出出来，在农户土地相邻权纠纷案的处理过程中，人们经常遇到土地除承包权、使用权、收益和处分权之外的其他物权，比如，在他人使用土地上的通行权、过水权、埋管线权、空中架线权等。况且，担保法第47、

48条有他项权，房地产法也有他项权利，而土地法中却没有他项权利的规定，农村土地也应规定他项权利。用法律界定什么是他项权，这些权利如何获得，权益如何保障等。

中国农村土地使用权立法和制度安排

后记

“农村土地使用权立法研究”是中国(海南)改革发展研究院执行联合国开发计划署(UNDP)第二期国别援助项目——“中国人力资源、区域和行业持续发展政策研究”的第三个子项目。

、项目的政府执行机构是中国国际经济技术交流中心，政府实施机构是中国(海南)改革发展研究院(CIRD)。该项目共有三个子项目。它的第一个子项目是“通过发展消除贫困”。此项目于1997年4月正式启动，1998年4月完成。5月初，在海口召开了“中国反贫困治理结构国际研讨会”和UNDP驻北京代表处、中国国际经济技术交流中心、中国(海南)改革发展研究院三方评审会。第一个子项目的最终成果(专著)《中国反贫困治理结构》已由中国经济出版社1998年10月正式出版。

第二个子项目是“农村土地政策研究”。该项目于1998年5月正式启动。5月中旬和6月初，该子项目的合作机构——华盛顿大学农村发展研究所(RDI)的负责人及研究人员两次来中国海口，与中国(海南)改革发展研究院农村土地政策研究课题组进行为期两周的合作研究，并在海南东方市、三亚市、陵水县等地，对近20年来的农村土地制度改革和建设的现状进行调查。中美双方的研究人员在调查中商定：在东方市进行重点调查，并选择该市一乡(镇)进行土地使用权长期化的改革试验。随后课题组在东方进行了深入调查，在此基础上制定了《东方市农村土地使用制度改革试验方案》。7月，课题组与东方市委、市政府讨论、论证和修改了方案。8月，课题组赴中国的陕西、贵州等省进行调查。8月下旬课题组赴美国培训考察，其间与美国华盛顿大学农村发展研究所的研究人员进行了广泛的交流和讨论。该所有关研究人员向培训考察团成员介绍了他们在越南、印尼、吉尔吉斯坦、俄罗斯进行土地制度调查和咨询的情况。同时，培训考察团选择美国华盛顿州、加利福尼亚州的一些农场和机构，就美国的家庭农场、农场工人组织、土地立法和政策制定及其实施等方面进行了实地考察。从10月开始，课题组分工合作，一方面组织东方市土地使用制度改革试验的具体实施；一方面收集全国农村改革试验区特别是土地改革试验区的有关资料，整理、分析、归类调查材料。

于12月完成了国内外调研报告和总研究报告的撰稿。1999年1中旬，在海口召开了“中国实行长期而有保障的农村土地使用权”国际研讨会。同时进行了三方评审，结束了第二个子项目的研究工作。1999年8月，南海出版公司正式出版了其最终成果《中国农村土地制度的变革与创新》。

特别值得一提的是，还在1998年7月，中改院课题组在海南省调查研究的基础上，向中央、国务院有关部门和负责人提交了《尽快实现农村土地使用权长期化的政策建议》。该建议呈报正赶在党的十五届三中全会《决定》起草期间，立即引起了有关领导人的高度重视，起草三中全会《决定》时参考了此文，并直接采用了“赋予农民长期而有保障的土地使用权”这一重要观点。1999年1月5日，《人民日报》理论版发表了迟福林、王景新、唐涛三人在《建议》基础上撰写的“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。这篇理论文章被评为全国“五个一工程”第七届入选作品奖。正是由于“农村土地政策研究”的突出成就，使UNDP驻北京代表处、中国国际技术交流中心采纳了中改院的建议，将原定第三个子项目“区域经济发展研究”修改成“农村土地使用权立法研究”。

我们于1999年2月组建了以执行院长迟福林教授为组长的“农村土地使用权立法研究”课题组，并继续与RDI合作，正式启动了这一课题。2月底至3月中旬，课题组包括中方专家顾问赴日本考察，回国后撰写了《日本农地制度及其借鉴》。3月下旬至4月，课题组完成了国内(海南、广东、云南)三省(区)的调研，在此基础上，于1999年5月提交了《尽快制定农村土地使用权法的建议》。该《建议》的主要内容被《中国改革时报》和《天津日报》发表后引起了反响，天津市将此文与该市新颁布的土地管理条例一齐下发，作为贯彻条例的辅助学习资料。7月底—9月底，课题组又赴美国考察并与RDI开展合作研究，回国后撰写了《美国的农地管理》，随后CIRD与RDI合作提交了《农村土地立法改革和执法保障的建议要点》。

1999年10月11—15日，CIRD农村土地立法研究课题组按课题实施计划，与RDI就中国农村土地使用权立法及其实施保障问题在北京开展了合作研究和论证研讨活动。整个活动分三步进行：第一步、CIRD与RDI共同访问了中国著名农村问题专家杜润生先生，以及中央政策研究室、国务院发展研究中心、中国社会科学院等部门和机构的有关农业和农村经济学专家、教授，并访问了世界银行驻中国代表处首席农业经济师等人，广泛征求对CIRD课题组与RDI的有关农地立法、改革及执法保障的建议，并且听取他们对此问题的看法；第二步、于10月15日召开“中国农村土地使用权立法建议”论证讨论会。来自中共中央党校、中国市场经济报社、国务院发展研究中心农村经济研究部、国土资源部政策法规司、中国人民大学农村发展研究所、中国农业大学国际农村发展中心等部门和机构的专家、教授参加了会议。CIRD院长、中国经济体制改革研究会会长高尚全教授主持会议并做了总结发言。为期一周的合作研讨、访谈及论证研讨活动，充分肯定了CIRD课题组与RDI研究成果，对中国农村土地使用权立法的必要性、重要性及其基本框架取得了比较一致的认识，为最终完成本研究报告奠定了基础。

2000年1月12-14日，在海口召开了“中国农村土地使用权立法和制度安排”国际研讨会，来自联合国开发计划署、世界银行、亚洲基金会等国际组织、美国、日本、印尼、吉尔吉斯坦等国家，中共中央和国务院有关部委、政策研究机构、高等学府、科研院所及经济改革战线的专家学者及北京、黑龙江、河北、山东、湖北、广东、浙江、安徽、云南、海南等省市农业战线的理论和实际工作者110多人参加了会议。会后完成了《会议综述》及《农村土地使用权立法的建议(十五条)》(补充)。并且，总研究报告也通过了三方评审。

现在奉献给大家的这份研究报告，是课题组及合作机构共同完成的，凝结着课题组全体成员、中方专家顾问和外方访问学者的心血和汗水。迟福林教授不仅总揽研究全局，为课题组指示研究方向和研究重点，组织各方面进行研讨；而且撰写前言，终审了本报告。王景新撰写了绪论、引言、第一、二、七章，并统稿。第六章由王景新和唐新林合写。第八章由王景新和邢潇宇共同完成。西雅图农村发展研究所Jennifer Duncan和Jennifer Brown撰写了第三章，大卫·布莱索撰写了第四章，蒂姆·汉斯塔德和芦贵平撰写了第五章。国际合作部项目官员冯军，研究部学术秘书邢潇宇分别承担了国外考察培训的口译和有关文件、文本的翻译工作。研究部唐新林、王丽娅分别参与了日本和美国的考察活动。

与前两个项目一样，本课题的研究成果是在广泛吸收和借鉴国内外大量研究成果和文献资料的基础上完成的，大多在脚注中给予指明，有的在文尾列了参考文献。但限于篇幅，并非将所有吸纳的成果一一注明出处。在此，我们对这份报告贡献了理论观点、政策要点、参考文献、资料数据的所有专家学者，以及提供了国内调研和国外考察的国内外专家和政府官员表示衷心的感谢。研究报告中的不当之处，真诚希望读者批评指正。